03. DERECHO PENAL Y SABERES PENALES.

DERECHO PENAL Y SABERES PENALES.

Atendiendo a las ideas mecanicistas sobre la realidad social propuestas por AUGUSTO COMTE, en Francia, JOHN STUART MILL, en Inglaterra, ERNEST LAAS y FRIEDRICH JODL, en Alemania y los demás filósofos positivistas, las disciplinas científicas se pueden clasificar en tres grandes grupos a saber:

En primer lugar, las ciencias causal-explicativas de la conducta humana, que son aquellas que investigan el origen del comportamiento humano, así como su desenvolvimiento natural. Se propone como paradigmas de ciencias causal-explicativas a la sociología y a la psicología.

En segundo lugar, las ciencias normativas del actuar humano son aquellas que se ocupan solamente de aquellos comportamientos que previamente han sido plasmados en normas o reglas de conducta. De estas se dice que tienen un radio de acción más estrecho que las anteriores, “toda vez que su mirada no va más allá del marco estrictamente normativo” (MOLINA. P.11).

Dicho en otras palabras, las ciencias normativas del actuar humano tienen como objeto de estudio, comportamientos o conductas que se encuentran previstas en una norma o regla de conducta. Se proponen como paradigmas de estas ciencias a la moral, la urbanidad, la etiqueta, el civismo y el derecho.

Finalmente, en tercer lugar, las ciencias aplicativas de la conducta humana, serían un conjunto de técnicas que, valiéndose del material científico aportado por las otras categorías de ciencias, enseñan la manera de responder a los interrogantes prácticos que ellas plantean. Dicho en otras palabras, a las ciencias aplicativas del actuar humano no les interesa ni el origen de la conducta ni la conducta en tanto esté regulada o reglamentada, sino que le interesa resolver algunos interrogantes prácticos que se plantean en relación con tal comportamiento. La economía, la administración de empresas y la estadística son algunos ejemplos de esta clasificación.

Podemos puntualizar diciendo que, si bien es cierto que según la naturaleza del estudio que se pretenda realizar en torno del comportamiento humano, las disciplinas científicas que de tal objeto de estudio se ocupan se pueden clasificar en ciencias causal-explicativas, normativas y aplicativas, también es cierto que esta clasificación se puede aplicar cuando el objeto de estudio sea la conducta delictual.

“Ahora bien, recordando que la escuela positiva del Derecho Penal ostenta precisamente el calificativo de “positiva” por ser heredera de la filosofía positivista, se comprende que los representantes de la escuela positiva del Derecho Penal quisieran trasladar esa clasificación de las ciencias que tenían como objeto de estudio la conducta humana, y que acaba de ser revisada, para trasladarla al campo de una específica conducta humana, a saber, la conducta humana delictual: Cuando hace su aparición, en Italia, la escuela positiva del Derecho Penal, lo que tiene acaecimiento como una derivación o fruto de la filosofía positivista en su momento pregonada por AUGUSTO COMTE, se traslada al campo de la “conducta humana delictual”, la clasificación de las ciencias que anteriormente habían diseñado los filósofos positivistas, cuando de estudiar la “conducta humana” se trataba.

En tal sentido, los representantes de la escuela positivista del derecho Penal señalaron que, en relación con una particular forma de “conducta humana”, como lo es la “conducta humana delictual”, también podía y debía hablarse de ciencias causal-explicativas, ciencias normativas y ciencias aplicativas: Así, mientras las ciencias causal-explicativas del delito se encargarán de explicar el fenómeno delictual en sus orígenes y desarrollos dentro de la sociedad, las ciencias normativas del delito se encargarían de definir lo que se entendería como delictual, adscribiendo una sanción para el evento en que se observase una de tales conductas prohibidas; a tiempo que finalmente, las ciencias aplicativas del delito indagarían por las circunstancias personales, instrumentales y temporo-espaciales bajo las cuales dicha conducta humana delictual hubiere sido observada” (MOLINA. P.12)

Así las cosas, hablamos de criminología, Derecho Penal y Criminalística, respectivamente, ciencias que, con la Política criminal, forman lo que la doctrina ha llamado el “modelo integrado de ciencia penal”. Sobre cada una de estas disciplinas nos detendremos en nuestras próximas clases.

CRIMINALISTICA.

Los avances tecnológicos de la ciencia forense en los últimos años han proporcionado instrumentos valiosos para el mejoramiento de la investigación criminal, por ello, los laboratorios de criminologías se han convertido en una extensión importante de la capacidad del investigador en una escena del crimen, cualquier objeto tangible que pueda conectar a un sospechoso con el crimen o con la escena del crimen, cualquier evidencia física encontrada en una escena del crimen ( una mancha de sangre o una huella, por ejemplo ) puede proporcionar información de gran valor en la resolución de crímenes, en el inculpamiento de los criminales, y, también, en la libertad para las personas inocentes.

Surge así la Criminalística como una ciencia empírica por excelencia, de carácter interdisciplinario, a la que algunos autores le reconocen el carácter de ciencia autónoma e independiente; otros, por su parte, la conciben como un simple conjunto o reunión de estudios heterogéneos encaminados al descubrimiento de los delincuentes y de los delitos; algunos más, la entienden como una disciplina auxiliar del derecho penal, en la medida en que se ocupa del descubrimiento y verificación científica del delito y del delincuente.

Definida como el conjunto de las ciencias auxiliares del derecho penal que se ocupa del delito cometido, la técnica de su comprobación y los métodos de descubrimiento e identificación del delincuente, la Criminalística también se conoce con el nombre de “policía científica”, “técnica de la investigación criminal”, “arte de la pesquisa”.

Esta, como ya se dijo, es una ciencia empírica por excelencia, de carácter interdisciplinario que comprende en su seno la química, psicología y medicina legales, la balística, fotografía y planimetría forenses, la dactiloscopia, documentoscopia, grafología, planimetría, hematología, toxicología, pericia caligráfica, estudio de las huellas, psicología del testimonio, psiquiatría forense ... tantas y tan variadas disciplinas que puede afirmarse que no hay ciencia o disciplina técnica que en un momento dado no sea susceptible de prestar valiosos auxilios en la aplicación judicial del derecho penal.

Como el juez no puede dominar todos los conocimientos, cuando necesita de ellos ha de asesorarse del experto, quien con su peritación coadyuva en la labor de administrar justicia. La valoración racional de tales peritaciones no puede el juez declinarla ni delegarla, es por ello que nuestros abogados deben poseer una información suficiente sobre cada uno de esos temas.

Ya para finalizar, podemos decir que la Criminalística es una disciplina que reúne las ciencias y los conocimientos humanos requeridos para descubrir el cómo, el cuándo, el con qué, el porqué, el para qué de un crimen, en aras de identificar y descubrir al presunto criminal, así como poder explicar y reconstruir el crimen.

POLÍTICA CRIMINAL.

Empecemos Diciendo que la política criminal es la disciplina que se ocupa de cómo configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir con la tarea de protección de la sociedad, “es aquel aspecto del control penal que tiene relación con el poder del Estado para caracterizar un conflicto social como criminal”, como nos advierten los profesores BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZABAL LAMAREÉ (op.cit. p.29).

La política criminal, advierte PÉREZ PINZÓN en su “Diccionario de Criminología”, “es la ciencia encargada de la creación, reforma, modificación o supresión de las normas penales sobre la base de la investigación criminológica y penológica” (p.144)

Podemos concluir, sin temor a equivocarnos, que, en un sentido amplio, la política criminal es la política jurídica, la política estatal , en el ámbito de la justicia penal; así mismo, que, en un sentido estricto es la disciplina que se ocupa de cómo configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible, para lo cual se propone algunas metas o finalidades, dentro de las cuales se encuentran las siguientes: en primer lugar, analizar las causas del delito, intentando comprobar la eficacia de las sanciones penales; en segundo lugar, fijar los límites hasta donde puede el legislador extender el derecho penal, buscando coartar lo menos posible la libertad y las demás garantías individuales; en tercer lugar, discutir en torno a la redacción de los tipos penales, evitando una redacción incorrecta de ellos; y, en cuarto lugar, comprobar cómo se construye el derecho penal material, de tal manera que se pueda verificar y realizar en el proceso penal.

Es, pues, la política criminal, una disciplina valorativa, una disciplina del deber ser, con fundamento empírico, que no puede rebasar los Derechos fundamentales de las personas que, en el mundo contemporáneo, han sido elevados al rango de declaraciones paradigmáticas, hacia las cuales se supone va dirigida la lucha de la humanidad por una sociedad mejor.

VON LISZT la definió como un “conjunto sistemático de principios – garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena – según los cuales, dirige el Estado la lucha contra el crimen por medio de la pena y sus formas de ejecución”

Desde siempre se ha insistido que la reacción social es la respuesta, positiva o negativa, que las personas o las instituciones, oficiales o privadas, dan a un fenómeno, respuesta que puede darse desde la prevención, la profilaxis, el control o la represión. Pues bien. Si la decisión político-criminal de definir un fenómeno como criminal se plasma en las normas penales, no cave la menor duda, que en una decisión tan trascendente como esta, la política criminal queda allí reflejada.

Para finalizar nuestra exposición en torno a esta ciencia que, como ya advertíamos, forma parte del modelo integrado de ciencia penal, permítasenos hacer alusión a una idea que sobre la materia traen los dos tratadistas antes mencionados: “El carácter social del Estado no sólo lo legitima para intervenir, sino que lo obliga a intervenir en los procesos sociales en general y en la solución de los conflictos en particular. Frente a un conflicto social, el Estado Social y democrático de derecho debe antes que nada desarrollar una política social que conduzca a su prevención o solución o, en último término, pero sólo en último término, optar por definirlo como criminal. Cuando así lo hace está ejercitando entre diferentes alternativas que puedan presentarse para la solución del conflicto una opción política, que en forma específica tomará el nombre de política criminal en tanto que está referida a la criminalización del conflicto. Por eso decimos que política criminal es ejercicio de poder, de un poder que se concreta en la criminalización del conflicto de que se trate.” (BUSTOS. P.29)

DERECHO PENAL.

Del derecho penal se pueden señalar por lo menos tres acepciones: podemos hablar, en primer lugar, de derecho penal subjetivo o ius puniendi; así mismo, podemos hablar, en segundo lugar, de derecho penal objetivo o ius poenale y, en tercer lugar, podemos hablar de derecho penal en sentido científico o dogmática jurídico-penal.

Entendemos por ius puniendi la facultad o potestad que el Estado tiene para castigar el crimen, el derecho penal en sentido objetivo no es otra cosa que una potestad derivada del imperio o soberanía estatal. Por lo anteriormente dicho, es que se hace necesario el estudio de esa potestad represora del Estado, si ella es o no un derecho y en qué sentido, cuál es su fundamento y, lo que es más importante todavía, cuáles son sus límites.

El derecho penal en sentido subjetivo o ius puniendi no es otra cosa que la potestad radicada en cabeza del Estado en virtud de la cual este, revestido de su poderío e imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria, y les impone a título de consecuencia jurídica, una pena o medida de seguridad.

Es por lo anteriormente dicho que tenemos que concluir que el ius puniendi implica el ejercicio de la violencia institucionalizada, que implica el ejercicio por parte del Estado de la violencia legítima, ya que según el momento en que se desenvuelva el ius puniendi, puede revestir las formas de prevención, represión, control y profilaxis, como ya se explicó, e incluso puede hablarse de potestad represiva (momento legislativo), de pretensión punitiva (momento judicial) o de una facultad ejecutiva (momento penitenciario).

Habíamos dicho que la política criminal es el poder de definición de procesos sociales conflictivos como criminales y que la decisión político criminal puede concluir bien sea en el desarrollo de una política social para solucionar el conflicto o bien en la promulgación de una norma penal. Ahora bien, entendiendo la norma penal como una de las alternativas político-criminales, tenemos que concluir que con el ejercicio del ius puniendi acaba la política criminal de un Estado y empieza otro proceso de definición, el de definición del delito, del delincuente y de las consecuencias de aquel, esto es, el de definición de lo criminal.

El derecho penal, desde un punto de vista objetivo, podemos definirlo como “aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características del hecho delictivo (lo que comprende la teoría del delito) e individualiza al sujeto que lo realizó (a lo que se refiere la teoría del sujeto responsable), imponiéndole por un hecho una pena y/o una medida de seguridad (lo que abarca la teoría de la determinación de la pena).

Podemos sintetizar diciendo que el derecho penal objetivo tiene una construcción tripartita: comprende las normas jurídicas referidas al delito, al sujeto responsable de su realización y a las consecuencias del delito, esto es, a las penas y medidas de seguridad; esto ha llevado a la doctrina a sostener que la finalidad del derecho penal en sentido objetivo es sistemática, ya que con la sistematización de las reglas jurídicas se permite una interpretación coherente y racional de las normas jurídico-penales.

04. ESCUELAS CRIMINOLOGICAS.

ESCUELAS CRIMINOLOGICAS.

Entendemos por escuelas ciertas corrientes de pensamiento coincidentes en conceptos básicos de determinada disciplina. Cuando varios autores coinciden en la concepción de algunos conceptos fundamentales como el origen y fundamento de derecho criminal, el delito, la responsabilidad, la pena, el método, los fines del derechos penal y otros, decimos que pertenecen a determinada escuela o que conforman tal o cual escuela. No se quiere significar con ello que coinciden absolutamente en todo, sino que existen unas líneas comunes en sus pensamientos.

Aunque la criminología es una disciplina relativamente nueva, debe admitirse que ella ha experimentado interesantes y radicales cambios en cuanto a su contenido, objeto y método, a lo largo de su evolución histórica. Por eso ahora, con un ánimo puramente académico e ilustrativo, esto es, sin el propósito de agotar íntegramente el tema, efectuaremos una síntesis de ese itinerario evolutivo al que ha denominado la doctrina con el nombre de Escuelas de la Criminología.


1. Escuela Clásica del Delito.

La escuela Clásica no existió como tal, sino que es un invento de Enrico Ferri, quien denominó clásicos a los juristas pre-positivistas y posteriores a Beccaria: Con un ánimo inmerecidamente despreciativo, peyorativo, que no tiene en realidad la expresión “clasicismo”, que alude más bien a lo consagrado y lo ilustre, sino que Ferri quiso significar con este título lo viejo y lo caduco.

La Escuela Clásica, sistematiza el acervo teórico elaborado desde CESARE BECCARIA, enriquecidos por otros juristas del siglo XVII, respondiendo la ideología liberal basada en un orden natural a los hombres y a las sociedades. Entre otros juristas sobresalen Gaetamo Filangieri, Giandomenico Romagnosi, Mario Pagano, Pellegrino Rossi, Giovanni Carmingnani, Francesco Carrara, Pietro Ellero y Enrico Pessina. Con todo, repetimos no existió, en pluralidad, unidad de pensamiento y de ideología entre los diversos autores citados, cuyos puntos fundamentales de contacto radicaban en la adhesión a la doctrina del derecho natural, en el empleo del método deductivo, y en la preocupación constante por fijar el límite adecuado al derecho de castigar por parte del Estado, motivo por el cual eran contrarios a la crueldad innecesaria de las penas.

Carrara normalmente utilizó varios calificativos para referirse a su escuela: “doctrina matemática”, “Doctrina ontológica”, “Escuela Jurídica” u “Ontológica”, “Escuela Italiana” y “Escuela Toscana”. Ahora bien Carrara representa un hito en el desarrollo del pensamiento jurídico penal y la máxima expresión de la escuela clásica, ya que recogiendo la tradición del pensamiento general Italiano y realzando en concreto la existencia de la denominada “Escuela Toscana”, escribe su monumental obra “Programa de Derecho Criminal”, que comienza a aparecer en 1859. En ella se sintetizan todos los problemas de la ciencia criminal a partir del principio el delito es un Ente jurídico y se expone toda una estructura general del delito, por lo que constituye el primer estudio realmente científico de los delitos en particular.

LOS POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA CLÁSICA.

1. La Existencia de un Derecho Natural. Los clásicos sostienen un dualismo normativo, a saber, un orden ideal justo, Universal e intemporalmente válido. Es el orden del derecho natural según el cual el hombre tiene derechos desde antes de la existencia del legislador; también existe un derecho positivo que debe respetar el orden ideal: “Del derecho nació la sociedad civil, y no esta del derecho; del derecho surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron y lo proveyeron de sanciones efectivas, pero de los legisladores no nació el derecho” (p.75). “El derecho debe tener vida y criterios pre-existentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades ávidamente codiciadas por ellos” (p.5)

2. La Tutela Jurídica como Finalidad del derecho Criminal. Este es un orden compulsivo que tiende a reforzar la ley moral que no tiene en sí la fuerza de su propio cumplimiento. Existe un orden en el universo físico, pues “nada hay que no esté regulado en el mundo” (p. 91) y “Dios sometió todo lo creado a perpetua armonía” (p. 13). Las leyes físicas se cumplen de manera inexorable, no así las leyes morales que necesitan refuerzo, ya que el hombre tiende a perturbarlas impulsado por las pasiones. El derecho criminal, que es un orden compulsivo tiene por misión la tutela del derecho, la defensa de el, y ésta viene indicada por la ley natural: “El derecho de amenazar al hombre con un mal si ofende injustificadamente a sus semejantes, a fin de disuadir o de ofender, y el derecho de infringirle este mal cuando haya causado la ofensa, con el objeto de que la amenaza no se convierta en palabra vana, no es, pues, tampoco un invento del hombre. Se encuentra, por el contrario, en la ley natural, y la sociedad y la autoridad civil son, en cambio, los medios que la ley eterna misma preestablece como indispensable para su ordenado ejercicio” (P. 91).

3. El Delito como Ente Jurídico. El delito es la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la Ley que lo prohíbe: “su noción no se deduce ni del hecho material ni de la prohibición de la Ley , aisladamente considerados, sino del conflicto entre aquél y ésta” (Pág. 50) debe ser estudiado como fenómeno jurídico y no como ente de hecho: Las causas del delito, la manera de prevenirlo, el estudio del delincuente, son objetos de estudio de otras disciplinas, pero no son el objeto propio del derecho penal.-

4. El método Lógico-Deductivo Aplicable al Estudio del Delito. En esta escuela había una gran dosis de racionalismo reflejado en su manera de proceder: Se establecían principios a priori, axiomas que no se demostraban, a partir de los cuales se sacaban por vía deductivas con secuencias que se tenían como verdades independientes del arbitrio humano. Como principios a priori, de los cuales parte el autor en su obra, podemos mencionar el del delito como ente jurídico y el del libre albedrío a los cuales nos referiremos más adelante.

5. La Libertad como Fundamento de la Responsabilidad Penal. La responsabilidad se asienta en el libre albedrío, el hombre es libre y por serlo es responsable penalmente de sus actos y en la medida en que lo sea. Si para la configuración del delito es necesario que exista un hecho dañoso, ya que con el solo pensamiento no se puede dañar el derecho ajeno, es cierto también que ese mero daño no legitima la punición: El elemento material del delito, siendo necesario, no es suficiente, pues se necesita que, además, exista una fuerza síquica, una voluntad que obre y esa voluntad debe ser libre: El grado de libertad con que se actúe determina la medida de la responsabilidad. Ella puede verse excluida por la edad, por la enfermedad, por la locura, por el error, por la ignorancia, por la coacción, en fin, por múltiples causas; o puede verse disminuida, por ejemplo, por las pasiones o las emociones. Y todos estos factores van a influir sobre la responsabilidad. “suprimida del todo la libertad, no hay lugar a pena. Si el grado de libertad disminuye, proporcionalmente disminuirá la pena “(p.34). La famosa frase de Carrara de que el Juez solo puede imputarle responsabilidad a un ciudadano cuando le puede decir tú cometiste el hecho, la Ley lo prohíbe como delito y tú obraste con voluntad inteligente y libre, permite hablar de la imputación material o física, de la imputación legal y de la imputación moral y, más aún, nos permite concluir que los sujetos que no tienen esa libertad, los que no tienen capacidad de entender y/o determinarse , llamados inimputables no son pasibles de responsabilidad penal, no son pasibles de pena.

6. La Pena como Restablecimiento del Derecho Dañado. La pena es un mal que se aplica al reo como medida tendiente al restablecimiento del derecho dañado con el delito, no se trata, en concepto de Carrara, de un mal con fines de expiación vindictiva, como se pregonaba con frecuencia; tampoco tiene una finalidad de expiación o talional; tampoco tiene una finalidad de corrección o enmienda del reo, aunque esto pueda venir como efecto colateral: “El fin de la pena no consiste en que se haga justicia, ni en que el ofendido sea vengado, ni en que sea resarcido el daño padecido por él, ni en que se atemoricen los ciudadanos, ni en que el delincuente purgue su delito, ni en que se obtenga su enmienda. Todas estas pueden ser consecuencias necesarias de la pena, y algunas de ellas pueden ser deseables, pero la pena continuaría siendo un acto inobjetable, aún cuando faltaran todos estos resultados. El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad” (p.68). “Rechazadas las falsas teorías de la expiación, del terror de la venganza, no puede encontrarse fundamento racional para el derecho punitivo sino buscándolo en la defensa del derecho, impuesta por la Suprema Ley del orden. El hecho con el que el hombre procede tranquilamente a despojar a otro hombre de sus derechos, privándolo de sus haberes o de su libertad, representa la lesión material de un derecho y no puede conciliarse con la justicia, sino se le deduce de una necesidad impuesta por el derecho, esto es, de la necesidad que tienen los derechos humanos de que san defendidos contra las pasiones perversas, de que no pueden dejarse indefensos, so pena de perenne perturbación del orden, y de que no pueden defenderse sin la amenaza y la irrogación de una pena a los violadores del Derecho” (p.155).

7. Valoración y Defensa del Individuo Frente al Estado. La Escuela Clásica es hereditaria de la ilustración que se caracteriza por su lucha contra la pena de muerte, contra la tortura y por la humanización de las penas; por su afán de hacer respetar al individuo frente al poderío del Estado y de controlar el ejercicio de su función punitiva. Por ello, políticamente, la Escuela Clásica se caracteriza por la defensa del individuo frente al poder del Estado y el afán garantista de sus postulados.

2. Escuela positivista.

La Escuela Positivista del Derecho Penal nace como una reacción contra el clasicismo liberal, dando al derecho un contenido antropológico. Esta es una orientación del pensamiento penal que nuclea autores coincidentes en la manera de concebir ciertos conceptos básicos, como el derecho en general, la responsabilidad penal, el delito, la sanción y el método.

CESAR LOMBROSO, médico especialista en psiquiatría, publicó en 1876 “El hombre delincuente”; ENRICO FERRI, jurista, “Teoría de la imputabilidad y del libre albedrío” (1878) y RAFAEL GAROFALO, sociólogo que en 1880 publica “De un criterio positivo de la personalidad”. A ellos se les proclamó “los evangelistas” de una escuela nueva.

LOS POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA POSITIVISTA.

1. El derecho como fenómeno cultural y el derecho penal como capítulo de la sociología criminal. El derecho es un fenómeno cultural que depende de circunstancias variadas de tiempo y de lugar. No es un fenómeno abstracto sino un fenómeno de la vida históricamente condicionado. Por tal motivo no debe ser abordado con los criterios de la lógica formal sino como un instrumento de regulación de la conducta humana en su existencia social.

El Derecho Penal no es una ciencia autónoma, sino que hace parte de una ciencia más comprensiva que es la sociología criminal, la cual es una “ciencia general de la que el Derecho es solo un capítulo, el capítulo jurídico” (p.11). El derecho penal, pues, no será una ciencia autónoma con objeto y métodos propios, pues el objeto estaría dado por los objetos de estudio de esas ciencias como la antropología, la fisio-sicología, la sicopatología y la estadística, puestas en relación con el fenómeno criminoso y el método sería el experimental.

2. El delito como fenómeno humano y social. El delito es ante todo un hecho antropológico y telúrico. Es un hecho condicionado por causas endógenas y causas exógenas. Causas endógenas, que pueden ser hereditarias (transmisión genética) o congénitas (por ejemplo, derivadas de alguna enfermedad sufrida por la madre durante el embarazo); causas exógenas que pueden ser físicas (dependiendo del clima o de la topografía del lugar) o sociales (fenómenos políticos, económicos, religiosos, culturales etc.): “El delito (como cualquier otra actividad humana) es un fenómeno de origen complejo, biológico y físico-social, con modalidades y grados según las circunstancias diversas de personas y cosas, de tiempo y de lugar”(p. 2).

3. Rechazo al libre albedrío: la defensa social como fundamento de la responsabilidad penal. En el pensamiento de los positivistas no existe libertad sino necesidad, esto es, el delincuente está en la imposibilidad de no delinquir, está en la imposibilidad material de ser un hombre diverso del delincuente que es. Si niegan la libertad, entonces no se puede fundar sobre ella la responsabilidad. Esta escuela postula el principio de la responsabilidad legal o social como fundamento de la función punitiva por parte del Estado “El hombre es responsable siempre de todo acto que realice, solo porque y en tanto vive en sociedad. Viviendo en sociedad, el hombre recibe las ventajas de la protección y de la ayuda para el desenvolvimiento de la personalidad física, intelectual y moral. Por ello debe también sufrir las restricciones y sanciones correspondientes que aseguran aquél mínimo de disciplina social, sin el que no es posible ningún consorcio civil”. (p. 225).

La idea nuclear del pensamiento positivista en materia penal es la defensa social, aún a costa del sacrificio del individuo.

4. La peligrosidad como medida de la responsabilidad penal. “La pena debe ser determinada en proporción a la temibilidad del delincuente”; Así llegan al concepto de peligrosidad, como fundamento y medida de la sanción punitiva: El delito debe considerarse más como un síntoma que como entidad en sí. Extremó esta idea hasta prescindir de la necesidad del sujeto en orden a intervenirlo, porque habló de una peligrosidad posdelictual y de una peligrosidad predelictual. En resumen, se es responsable penalmente no por lo que se hace sino por lo que se es, por el modo de ser.

5. La sanción penal como tratamiento. Rechazo del aislamiento celular; variadas formas de tratamiento; las medidas de seguridad. Decíamos que en la Escuela Clásica la pena tiene un fin retributivo, es concebida como medio del restablecimiento del orden jurídico; los positivistas, sostuvieron un fin preventivo de esta. La pena debe tener en cuenta la personalidad del destinatario de ella (prevención especial).

Los positivistas preferían utilizar el concepto sanción al de pena; ya que la expresión lingüística pena da la idea de sufrimiento, mientas que sanción es un término más amplio y comprensivo que abarca los diferentes medios de tratamiento, que es a lo que se reduce la sanción. Sanción adaptada a la peligrosidad, sanción entendida como el remedio que se adapta a la enfermedad.

6. El delincuente como protagonista del delito y su clasificación: Importancia de esta en los niveles legislativos, judicial y de ejecución. Clasificó el delincuente en nato, loco, habitual, ocasional y pasional; para los positivistas el delito no es lo principal, sino el estudio del delincuente, el verdadero protagonistas del Derecho Penal. Para ellos no importaba tanto el delito sino la personalidad del autor.

7. El trabajo en las prisiones. En la prisión debía trabajarse: La holgazanería es causa de corrupción en las prisiones. El trabajo debía ser organizado de tal forma que no fuera competencia para los trabajadores honestos de la sociedad.

8 La indemnización a la víctima del delito como una forma de lucha contra dicho fenómeno. Los clásicos pregonaron un exceso de humanitarismo a favor del reo y esto los llevó a olvidar a la víctima “Las víctimas de los delitos debían, seguramente, tener derecho a mayores simpatías que la clase de delincuentes, que parece ser la única de que los actuales legisladores se preocupan.” (P.57). Por ello, pregonan la indemnización a la víctima del delito como una forma de lucha contra este fenómeno. La reparación debía ejercerse tanto con fines sancionatorios como con fines preventivos.

9. Los subrogados penales. La condena de ejecución condicional, el perdón judicial y la libertad condicional tienen que ir adaptadas a la personalidad del agente y por lo tanto, se debe contar con mecanismos para suspenderla, excluirla o moderarla según las necesidades de la defensa social.

10. La solución de la problemática social como medio de lucha contra el delito: sustitutivos penales. La escuela clásica pensaba que la pena era una herramienta eficaz de lucha contra el delito; los positivistas sostienen que estos es una ilusión: si el delincuente obra por ímpetu, no está en condiciones de reflexionar; si obra con premeditación, piensa en los medios de evadir la acción de justicia y abriga siempre la esperanza de la impunidad.
Por ello piensan que es necesario implantar la lucha contra el delito atendiendo las causas que lo producen. El derecho penal debe atender tanto a la represión como a la prevención “Quien no comparta esto estaría incurriendo en el error del médico que declara ser extrañas a su arte las reglas higiénicas, dejándolas al cuidado de otros menos inteligentes”.(P.19).

11. El método: Supuestos filosóficos de la escuela positivista. Por todo lo expuesto podemos afirmar que existe en esta corriente del derecho penal un gran reflejo del enorme desarrollo que en el siglo XIX tuvieron la sociología, la biología, la bacteriología, la genética, la antropología y en general las denominadas ciencias de la naturaleza.

05. PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY PENAL.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY PENAL.

Al abordar el estudio del Libro Primero, Título Primero, Capítulo Único del Código Penal, lo primero que se avista es el nomen juris: Cuando el legislador habla de las “normas rectoras de la ley penal colombiana”, ¿será pertinente o no tal denominación? por otro lado, ¿cuál es el alcance y carácter vinculatorio de las trece disposiciones allí contempladas? Y, finalmente ¿cuál es la filosofía o razón de ser de tales normas?

Cuando la doctrina se ocupa de los trece primeros artículos del Código Penal, se ha detenido ha analizar si resulta o no aceptada la denominación dada por el legislador, a saber, el de “normas rectoras” ya que en opinión de algunos doctrinantes la denominación más adecuada habría sido la de “principios rectores”.

Los que opinan en contra de tal denominación, argumentan que lo allí consagrado no es, en sentido lato, normas jurídicas. Como se ve, las disposiciones consagradas en los trece primeros artículos no contemplan de manera expresa la consecuencia jurídica para su inobservancia, es por ello que algún sector de la doctrina piensa que no se trata de “normas rectoras” si no de meros “principios rectores”. Por ello, a esta altura de nuestra exposición debemos abordar la diferencia que se plantea entre norma y principio.

Entendemos por principios ciertos enunciados que se admiten como condición o base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado ámbito del saber y que, desde un punto de vista lógico, equivalen a las verdades fundamentales de un sistema de conocimientos admitidos como tales, por ser evidentes por haber sido comprobados.

Principios, en derecho penal, son las inferencias generalizantes que los juristas efectúan como culminación de sus análisis a guisa de conclusiones abstractas a fin de mostrar los criterios supremos en que descansa la legislación penal.

Entendemos por normas los principios reconocidos expresamente por el legislador y convertidos por este en derecho penal positivo. Son principios elevados al rango de normas jurídicas que no sólo sirven como fundamento o razón de ser de la ley, si no que son la misma ley.

Las normas rectoras tienen fuerza vinculante para el juez y para el intérprete y al mismo tiempo, priman sobre las prescripciones ordinarias dado que son reproducción o desarrollo directos de tratados internacionales suscritos por el Estado y, son a la vez, claras y precisas disposiciones de rango constitucional.

“Los principios rectores son, en términos generales, decantaciones que la doctrina elabora a partir del examen inductivo de las distintas instituciones penales, ampliados y convalidados, a veces, por el derecho penal comparado”, como sostiene MOLINA ARRUBLA en el texto citado, o todavía mejor, los principios penales son pautas superiores y abstractas, generales e inductivas en que descansan las diversas normas en derecho penal positivo y que los doctrinantes proponen como guías para la interpretación de las mismas.

Es que, como ya ustedes debieron haberlo advertido, los principios no son vinculantes para el juez o para el intérprete por no ser normas jurídicas; así las cosas, su obligatoriedad es solamente de carácter lógico y por lo mismo solo obran para quienes quieren ser coherentes en su modo de concebir las normas penales, para quienes quieren ser coherentes en su modo de pensar el derecho penal.

Otro argumento planteado por quienes consideran que el legislador no estaba equivocado al utilizar el nomen juris de “normas rectoras” y no de “principios rectores” está dado en la distinción que se plantea entre norma jurídica completa y norma jurídica incompleta, concluyendo, quienes sostienen esta postura, que en relación con las contenidas en el título que nos ocupa del Código Penal, estamos en presencia de claros ejemplos de esta segunda clasificación de la norma. Veamos esto más detalladamente:

Llamamos normas jurídicas completas a aquellas que obedecen a la estructura lógica que general y usualmente comporta la norma jurídica, esto es, aquella norma en la cual encontramos un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. En derecho penal, al supuesto de hecho lo denominamos “tipo” y apunta a la descripción de una determinada conducta punible (delictual o contravencional); a la consecuencia jurídica, por su parte, la llamamos “sanción” y es entendida como el mal que impone el legislador por la realización de la conducta punible. Paradigma de una norma jurídico penal completa es el artículo 103 del Código Penal que dice: “El que matare a otro incurrirá en prisión de trece a veinticinco años”. Decíamos que es el paradigma de una norma jurídico penal completa ya que allí se encuentra clara, precisa y expresamente contemplada tanto el supuesto de hecho (el que matare a otro) como la consecuencia jurídica ( incurrirá en prisión de trece a veinticinco años).

Pero es que nuestra legislación penal no se compone solamente de normas jurídicas completas, por el contrario, siguiendo al profesor Muñoz Conde encontramos, también, normas jurídicas “incompletas” o normas jurídicas “dependientes”, las cuales define el tratadista español como aquellos preceptos que completan o aclaran el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica descritos en otro lugar.

Las normas incompletas o dependientes no consagran por sí mismas un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica aunque son oraciones gramaticales completas pero incompletas como normas jurídicas. Tradicionalmente las normas jurídicas incompletas se han clasificado en tres grupos a saber: aclaratorias, restrictivas y remisivas.

Al primer grupo, esto es a las normas incompletas aclaratorias, algún sector de la doctrina llama definitorias y sólo sirven para determinar delimitar o complementar más concretamente el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica. A este grupo pertenecen entre otras las normas contempladas en los artículos 20, 23, 52, 51, 278, 294, porque se limitan a definir lo que se debe entender en derecho penal por servidor público, culpa, penas accesorias, duración de las penas, qué se entiende por moneda o por documento.

Al segundo grupo, esto es a las normas penales incompletas restrictivas, pertenecen aquellas normas que circunscriben el alcance de una norma jurídica ampliamente concebida al exceptuar de su aplicación un determinado grupo de casos. Como ejemplo de estas normas podemos citar los artículos 32, 422, 248 inc.5º, porque restringen el alcance del concepto de responsabilidad penal, exceptúa el concepto de intervención en política, o circunscribe la acción penal en el delito de emisión y transferencia ilegal de cheque, respectivamente.

Al tercer grupo, esto es a las normas completas remisivas corresponden entre otros los artículos 70, 33, 29, 56, 58 110 121, ya que remiten en relación con un elemento del supuesto de hecho o de la consecuencia jurídica a otra norma jurídica, así, a manera de ejemplo, el art.70 al consagrar la internación para inimputable por trastorno mental permanente, remite al concepto de inimputable consagrado en el art.33.

Así las cosas podemos concluir que las normas consagradas en el Título Primero, Capítulo Único, del Libro Primero, del Código Penal, sí son normas, ya que pertenecen a la clasificación de normas penales incompletas, porque no son de corte sustantivo, si no una mera razón de técnica y economía legislativa, ya que el legislador no tiene que ir repitiendo que, por ejemplo, el menor, está exento de responsabilidad criminal.

Antes de entrar a comparar los principios de la ley penal consagrados en el código penal anterior, con los del nuevo código, permitámonos una reflexión más: Hablamos de “normas rectoras de la ley penal colombiana” ya que lo son de toda la ley penal, no solo del Código Penal, en eso radican que sean rectoras, en que prevalecen sobre las demás, sean normas penales sustantivas, adjetivas o de ejecución, sean normas de derecho penal fundamental o complementario, trátese de derecho penal común o especial, delictual o contravencional … debemos aclarar que ese carácter vinculante obedece a una decisión política del Estado, tanto en su consideración como en su contenido, ya que su consagración y selección no deja de ser un tanto arbitraria; esos principios rectores son los máximos compromisos que el Estado es capaz de asumir, en materia de derechos humanos, de allí que para algunos tratadistas “no son todos los que están, ni están todos los que son”.

Sin más precisiones preliminares los invito a que revisemos uno a uno los trece primeros artículos de la Ley 599 de 2000 y que hagamos, con la brevedad de las circunstancias, algunas anotaciones a los principios allí consagrados. Lo primero que debemos hacer es una comparación entre los mencionados artículos y los doce primeros del decreto 100 de 1980 (Código Penal anterior).

El Decreto 100 de 1980 presenta una concepción fascista del derecho penal, en donde Estado-Sociedad-Individuo son los pilares que permiten la construcción del delito; en el nuevo código penal se toma como centro la dignidad humana, por lo que podemos concluir que la Ley 599 de 2000 presenta una visión personalista del derecho, tiene como fin al hombre. Es que si el derecho regula la conducta humana, su autor, el hombre, debe ser el centro de esa regulación, la cual debe estarse al desarrollo óntico del hombre y no crearlo. A diferencia del código penal anterior, el nuevo inicia la parte especial de los delitos en particular con los delitos contra la vida y la integridad personal.
En el nuevo código penal los principios responden a las más recientes elaboraciones doctrinarias, a la exposición de motivos y textos pertinentes de las ponencias elaboradas por el Congreso y, sobre todo, a las más recientes elaboraciones constitucionales.

1. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA.

Dispone el artículo primero “el derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana” consagrando un límite material al ejercicio del ius puniendi. La dignidad humana es el motor que ha posibilitado la racionalización del derecho penal y la evolución del mismo, y debe entenderse no sólo como la autonomía ética de la persona sino que significa el reconocimiento de la identidad personal, lo que se va a reflejar en la determinación de la pena (sobre todo en lo atinente al tratamiento igualitario y digno de la persona).

La dignidad humana es el principio de principios del derecho penal, la humanidad, que se le reconoce al sujeto de una conducta punible es axioma de axiomas, y debe reflejarse en la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes, torturas, coacciones, apremios, desapariciones forzadas, ya que el sistema de sanciones tiene asidero no sólo en nuestra Constitución Política sino en importantes piezas del Derecho Internacional Humanitario, como son la Declaración de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Al incluir el principio de la dignidad humana en el catálogo de normas rectoras de la ley penal colombiana, el legislador reconoce el valor de la persona humana reivindicado como centro de las preocupaciones del derecho y en el fondo dota de contenido a la justicia. Es que el reconocimiento de la dignidad humana implica el reconociendo del otro, algo que en la modernidad se ha soslayado en culturas etnocéntricas. Reconocer en el otro su humanidad, tan valiosa como la nuestra, implica dignificarlo como ser humano, independiente de sus condiciones de raza, credo, nacionalidad, sexo y, para el caso que nos ocupa, si es o no infractor de la ley penal. No podemos olvidar que el delincuente es un ser humano, no podemos pensar con los seguidores de la teoría clásica del delito, que es “la parte enferma de la sociedad”, que es un “anormal”, por el contrario, debemos reconocer al delincuente como miembro de la familia humana, es que hay que reconocer en el otro, en términos del maestro Carlos Gaviria, la “alteridad”, que no es otra cosa que reconocer la diversidad, las diferencias, la identidad.

El reconocimiento de la dignidad humana no debe extenderse sólo al proceso penal, por el contrario, este principio tiene su importancia en las dos fases de la etapa pos-delictual, esto es, en el sistema penitenciario y carcelario y en el proceso de resocialización del delincuente. Al condenado se le debe seguir considerando persona humana, en las cárceles no podemos olvidar que la dignidad de los reclusos es un valor intransigible; lo único que se pierde en nuestras cárceles y prisiones es la libertad, pero el delincuente no pierde en ningún momento su calidad de ser humano, por ello, el sistema penitenciario y carcelario, el derecho de ejecución penal aboga por el respeto a las garantías mínimas de los condenados. Óigase bien, garantías mínimas, no son lujos excesivos, verbigracia: teléfonos celulares, chef de comidas internacionales, Internet…, que convierten nuestras cárceles en “hoteles cinco estrellas”, no es eso, se repite, pero tampoco es el hacinamiento al que están sometidos nuestros delincuentes en la mayoría de los casos.

Y qué decir de la fase de resocialización. La dignidad humana debe perseguir al delincuente una vez abandone las cárceles y penitenciarías. No de otra forma podemos entender el concepto de “reinserción social” al que se refiere el artículo 4º del código penal, es estar convencidos de que la pena, con la función de prevención general, retribución justa y prevención especial, le permite al condenado volver al seno de la sociedad, y sólo mediante el principio de la dignidad humana podremos creer nuevamente en quien ha infringido la ley penal.

2. PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN.

El artículo 2º del Código Penal reza: “Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código”.

Este principio, denominado de integración, vincula no sin cierta tautología, las normas que sobre derechos humanos contiene la Carta Política. Todas las normas y postulados en materia de derechos humanos hacen parte del código penal.

En nuestra opinión, este principio debió ser el último artículo de este título, para cerrar con broche de oro las normas rectoras. De todas formas, si alguna razón tiene la repetición, es la de enfatizar en el respeto a esos derechos, y la función hermenéutica que ellos deben prestar, en un área tan extrema y tensa como lo es el derecho penal. En cuanto a lo referido por los “Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia”, ello se desprende directamente del artículo 93 de la Constitución Política que los incorpora expresamente al ordenamiento jurídico colombiano.

El principio de integración lo que trata es de incorporar lo que los constitucionalistas han denominado “el bloque de constitucionalidad” al derecho penal, de tal manera que la supremacía de la Constitución Política trascienda en esta área del derecho y así darle una mayor vigencia al Estado Social de Derecho.

Este artículo es particularmente relevante, ya que resulta conveniente que nuestros jueces y abogados se percaten del espíritu del código y de sus principios rectores, los cuales constituyen la mayor conquista del derecho liberal que no podemos desconocer hoy. Es que si nuestros jueces y abogados sólo consultan el Código Penal, la disposición consagrada en el artículo segundo los obliga a ir más allá, a mirar sentencias de la Corte Constitucional, como las C-191/98, C-135/96, C-467/95, C-423/95, C-040/97, C-578/95, C-358/97, entre otras, así como los tratados y convenios internacionales que en materia de derechos humanos ha ratificado Colombia. Dicho en otras palabras, este artículo obliga a nuestros jueces, fiscales y abogados en general a una mayor preparación y sensibilización, ya que la articulación de los otros derechos (el constitucional, el internacional público, el internacional humanitario) es labor dispendiosa pero necesaria al momento de hacer una interpretación integral de nuestra legislación penal.

3. PRINCIPIOS DEL CARÁCTER TELEOLÒGICO DE LAS SANCIONES PENALES.

Cuando el Estado, representado en la persona del juez impone mediante condena una sanción criminal (pena o medida de seguridad), lo hace con un objetivo, con una finalidad; es que siendo la pena, esa extrema ratio que puede penetrar en la esfera personal de los asociados para restringir o suprimir sus libertades, se ha hecho necesario limitar ese soberbio poder para sustraerlo a la extralimitación y a la arbitrariedad. No tendría sentido que se impusieran sanciones criminales sin ningún cometido preciso, porque peligrarían las garantías ciudadanas y la seguridad jurídica se vería menoscabada.

Como sostiene MOLINA ARRUBLA “el Estado no se puede contentar solo con la labor de la persecución penal de los hechos punibles, sino que tiene que velar por la realización de la justicia penal a través de la imposición de sanciones penales equitativas, adecuadas al hecho cometido, y de una ejecución penal no encaminada a causarle daño al delincuente, sino a lograr su readaptación, su resocialización, su reeducación, de tal manera que pueda reinsertarse al medio social en condiciones de adaptabilidad. De esta manera se logra prevenir la comisión de futuros hechos delictivos y se protege a la sociedad de las conductas que por infringir el orden jurídico buscan su desquiciamiento”.

El principio del carácter teológico de la sanción penal, esta ligado al tema filosófico de la legitimidad del castigo. El derecho penal o mejor las sanciones penales no se aplican refleja o re-activamente, sin consideración a razones que justifiquen la extrema intervención punitiva. La pena solamente es legítima en la medida que sea justa, en la medida que sea necesaria para salvaguardar derechos fundamentales para la coexistencia social y, además, en la medida en que sea proporcionada.

Los principios de las sanciones penales apuntan entonces a establecer límites a ese ius puniendi. Es claro que esos principios deben constituir condiciones y limitantes en la imposición de las penas.

Sea lo primero decir que no es lo mismo hablar de funciones de las penas que de principios de las penas: las funciones apuntan a objetivos de las penas, a lo que se sigue con la puesta en práctica de ellas, los principios se dirigen a condiciones previas y limitantes en la imposición de la pena. Los principios actúan en el momento de la determinación de las penas, mientras que las funciones se conciben para la ejecución de ellas.

Dispone el artículo 3º de la Ley 599 de 2000: “Principios de las acciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los Principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”, pasaremos seguidamente a exponer cada uno de ellos.

EL PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PENA.

La pena, recurso extremo del Estado, constituye una violencia que reacciona contra otra violencia, la del delito. Este es un axioma dirigido en principio al legislador, y que tiene su fundamento en la reserva de legalidad de la pena. Es que el legislador, en el momento de creación de la Ley, debe sopesar con la mayor prudencia y responsabilidad, la necesidad de llegar al extremo que ella constituye. En desarrollo de este principio, debemos afirmar que la pena no se justifica sino existen lesiones graves a bienes jurídicos fundamentales para la existencia en sociedad y siempre que no existan otras alternativas jurídicas idóneas para confrontar la situación.

En hora buena en el artículo 34 inciso segundo se consagró una novedosa exclusión de pena:”En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, adoptante o adoptivo, o pariente hasta segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria “. Es que, como ya lo habíamos advertido anteriormente, esta exclusión resalta el hecho de que el autor sufre las consecuencias jurídicas de su irresponsabilidad. Es el caso del conductor que por su imprudencia estrella su vehículo ocasionando la muerte de seres queridos a quienes transportaba, se considera que por este hecho, ya el responsable penalmente está sufriendo las consecuencias de su indebido comportamiento punible, y añadir el gravamen de la pena, no se advierte necesario

Otra situación se presenta al consagrar los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Dispone el artículo 63 del C.P. que los antecedentes personales sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible son indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

También para la individualización de la pena el legislador introdujo expresamente el criterio de necesidad de la pena en el artículo 61 inciso. 3º del C.P. cuando consignó que el sentenciador la debe tener en cuenta en relación con la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.

Justicia no es solamente declaración de responsabilidad, en el caso de que a ella haya lugar sino también de pena justa, la pena proporcionada, el exceso de pena implica injusticia; de allí que este principio, algunas legislaciones lo hayan denominado “prohibición de exceso”.

En la práctica los jueces enfrentan una gran dificultad para establecer la ecuación entre delito y pena. Se han señalado dos factores para tratar de establecer baremo en cuanto a la medición de la pena: por un lado el objetivista que mira la gravedad del delito y, por otro el subjetivista que mide el grado de culpabilidad; el artículo 61, en nuestro sentir, una necesaria innovación del nuevo Código Penal reúne ambos criterios que le permiten al juez una individualización de la pena acorde con el principio de proporcionalidad de la misma. Es que quienes proponíamos una tasación legal de la pena, que no era otra cosa sino que el legislador determinara el cuantum de la pena y no un rango en el que se mueva el fallador, acogemos, con beneplácito, los criterios señalados en el mencionado artículo.

Dosificar la pena no es tarea fácil. Encontrar el equilibrio o la proporción de reacción social que constituye la pena, no es nada fácil. La pena debe ser una “dosis de dolor”, que se irroga al penado y debe estar acorde con los parámetros consagrados en los artículos 59,60 y 61: la gravedad de la conducta, el daño potencial o real creado, la naturaleza de las causales a aplicar, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa, la necesidad de la pena, la función de la pena.

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

El racionalismo tiene la pretensión de la perfección adquirida a partir de la razón. Desvirtúa lo objetivo y lo axiológico del plano del conocimiento. Para aquella tendencia del pensamiento existe una autosuficiencia de la razón. Así las grandes ideologías responden a todos los problemas fundamentales, y aducen ser depositarios de la verdad absoluta; el principio de razonabilidad, no constituye ninguna ideología, ni una corriente del pensamiento, se trata tan solo de un criterio que comprende las instancias no solamente intelectivas, sino también las emotivas y volitivas del ser humano en el caso del artículo 3º del Código Penal, la razonabilidad ya está en interdependencia con los otros dos Principios, los de necesidad y proporcionabilidad, para derivar en una imposición de las penas, que no solamente obedezca a la lógica jurídico-penal de la dosificación punitiva, sino también de cada caso, con esclarecimiento de todas las circunstancias que lo acompañaron para desembocar en una decisión de pena necesaria, proporcional y razonable.

Esta exigencia está íntimamente ligada con la necesidad de la fundamentación de las decisiones judiciales en general dentro de un Estado social y democrático de derecho. De la exposición de razones en una estructura argumentativa, se pone en evidencia la justificación de la decisión, evitando el voluntarismo judicial, o el dogmatismo de la actividad judicial; dicho en otras palabras, el juez expone a los sujetos procesales, a los medios forenses y a la sociedad en general, las razones de su decisión, permitiendo además, que estas puedan ser objeto de control por medio de los recursos jurisdiccionales.

El nuevo Código Penal en desarrollo de este principio ha consignado en el artículo 59 la obligación de que “toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. Sobre los aspectos cualitativos, vale la pena recordar la inveterada práctica judicial de privar de la patria potestad a condenados por delitos que de ninguna manera tienen relación con el delito cometido, tiene que existir una relación y así lo exige ahora el artículo 52 ibídem.

4. FUNCIONES DE LA PENA.

Al estudiar con atención el contenido del artículo 4º del nuevo Código Penal, observamos de inmediato que el legislador colombiano ha querido con esta norma dar a la pena unos fines pluridimensionales, en el sentido que acepta los objetivos que han señalado las diversas tendencias o teorías que han tratado de explicar el fundamento de la sanción criminal, aunque no podemos olvidar que es cierto que estos objetivos en algún momento pueden estar en una evidente contradicción entre sí, ya que algunos de ellos parten de postulados filosóficos y políticos diferentes.

Para una mejor comprensión de lo que se va a exponer, reproduzcamos la norma: Artículo 4º. Funciones de la Pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

Veamos detenidamente la teoría de las funciones de la pena: Las teoría retributivas plantean que con esta función o finalidad de la pena se persigue “retribuir”, “devolver” o “compensar” el mal del delincuente. Es una reacción que pretende un fin en sí misma, que no aspira a producir efectos más allá de infligir castigo; la retribución está ligada a la expiación como efecto psicológico (padecimiento o aflicción), que busca desterrar la culpa, una suerte de exorcismo para limpiar al trasgresor de la maldad de su acción y reconciliarlo con la divinidad.

La función retributiva de la pena, debemos entenderla en el sentido de mal por mal, que en todo caso, tiende al restablecimiento del orden jurídico de la sociedad, reafirmando el poder y la autoridad del Estado. La pena, implica una reacción estatal con motivo de la acción delictuosa, porque si el delito significa la producción de un mal que ha afectado el derecho ajeno, que ha producido un daño moral y social, que ha sido ejecutado con inteligencia y voluntad, con comprensión de la ilicitud del mismo, el autor que tiene esa comprensión, tiene capacidad moral e intelectual para aceptar que debe reparar por medio de la sanción el mal causado.

La función preventiva de la pena radica en que esta se constituye como amenaza dirigida a los coasociados para que se abstengan de cometer nuevos hechos punibles. Esta finalidad, como su nombre lo sugiere, mira hacia el futuro, impidiendo que se cometan nuevas acciones de ésta índole, tanto como por quien ya cayó en ellas (reincidente), como por quien no lo ha hecho (delincuente primario). La pena en la concepción preventiva es asumida como medio para lograr fines encaminados a la prevención del delito.

La función preventiva de la pena puede clasificarse según dos criterios a saber: en primer lugar, según su destinatario y en segundo lugar, según su prestación.

La función preventiva de la pena puede centrarse en el reo o en la sociedad, si se centra en él, bien para someterlo, bien para integrarlo a la sociedad la denominamos prevención especial, si en ella, la denominamos prevención general. Pero, por otro lado, la función preventiva de la pena puede buscar intimidar o persuadir.

De acuerdo con lo dicho anteriormente, concluimos que las teorías de la prevención pueden clasificarse esquemáticamente en cuatro grupos atendiendo la división inicial en especial o general determinada por el destinatario de la prevención, combinándola con el criterio de la prestación, esto es si es intimidativa o persuasiva, lo que da lugar a calificar la prevención de negativa o positiva respectivamente.

Así las cosas, la prevención especial positiva busca recuperar al reo, enmendándolo, corrigiéndolo o rehabilitándolo. La prevención especial negativa busca neutralizarlo, incapacitándolo o segregándolo. La prevención general positiva busca la integración cohesionando la sociedad en torno a los valores jurídicos. La prevención general negativa busca la disuasión intimidando la sociedad mediante la amenaza penal

Una anotación final en torno al artículo 4º que hoy nos ocupa: insistimos en que con respecto a la prevención general, no se puede imponer pena sobre la base de “escarmentar” al resto de los asociados, no se puede “ejemplificar”, con el delincuente, ni pretender apaciguar la alarma social, ni convertirlo en “chivo expiatorio”, ya que el ser humano no puede ser manipulado al servicio de fines diversos al de obtener la justicia en el caso concreto.

Además, debemos decir que aquella prevención general negativa no es compatible tampoco con una sociedad democrática, en la cual las normas tutelan unas garantías y unas libertades produciendo en los asociados el efecto de seguridad y tranquilidad y no la de intimidación general que, en cambio, corresponde a regímenes autoritarios y totalitarios.

La pretensión resocializadora debe darse dentro de los linderos de la aplicación de los deberes fundamentales, del respeto de los derechos fundamentales, empezando por el de los propios internos y vigilantes. La Disciplina debe entenderse no para preparar espíritus dóciles y sumisos sino para formar mentes conscientes de que en una sociedad se requiere de una disciplina de respeto a los derechos ajenos para poder garantizar su supervivencia.

Al respecto dijo la Corte Constitucional en jurisprudencia del 7 de diciembre de 1993 “la función resocializadora del sistema penal adquiere relevancia constitucional no solo desde el punto de vista fundamental de la dignidad (C.P. Art. 1º), sino también como expresión del libre desarrollo de la personalidad humana (ibídem Art. 16).

La función de reeducación y reinserción social del condenado debe entenderse como obligación institucional de ofrecerle todos lo medios razonables para el desarrollo de su personalidad y como prohibición de entorpecer su desarrollo. Adquiere así pleno sentido la indicación existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la autonomía de la persona, en relación todas con la función resocializadora como fin del sistema penal.

En cuanto a la reinserción social ya se ha hecho referencia a ella como parte de la prevención especial, no podemos pensar en la función de la pena privativa de la libertad a la manera de los positivistas, para quienes la pena era entendida como un “tratamiento” que opera sobre la persona del delincuente para trasformar su personalidad. Bástenos decir que el concepto de resocialización apunta a la recuperación para la sociedad del desviado.

Por último con relación a la función de protección del condenado habría que señalar un aspecto relativo a la protección del victimario que pude ser sujeto de la reacción de la víctima o la de terceros. El Código Penal en el Art. 3º asume ese rol de evitar la violencia privada que de no ser por su intervención puede generalizarse y exponer el cuerpo social.

5. PRINCIPIO DE LAS FUNCIONES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Sea lo primero decir que en relación con las medidas de seguridad, ellas carecen de contenido expiatorio, no constituyen en sí una pena y su finalidad se dirige al beneficio del inimputable y de la sociedad.

Las medidas de seguridad de conformidad con el artículo 69 del C.P., son: la internación en establecimiento psiquiátrico, la internación en casa de estudio o trabajo y la libertad vigilada, y van a tener como funciones la protección, curación, tutela y rehabilitación, al tenor del artículo 5º ibídem.

Las medidas de seguridad están, en consecuencia, orientadas hacia el futuro, de ellas no puede predicarse que persiguen el pasado retributivamente. Tratan fundamentalmente de curar y de rehabilitar al inimputable como persona capaz que es. Adicionalmente protegen al inimputable de la sociedad y a ésta de aquel, ya que en buena medida busca proteger a la sociedad de los atentados de que pueda ser objeto por parte de los inimputables.

6. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RESERVA.

La norma rectora contemplada en el artículo 6º del Código Penal constituye columna vertebral de un sistema penal liberal; a tal punto que es el principio que más cuidadosamente se incluye en los estatutos constitucionales y en los instrumentos internacionales que comprometen al país. Al respecto, podemos mirar los artículos 28 y 29 de nuestra Constitución Política, el artículo 1º del Código de Procedimiento Penal, el artículo 163 del Código del Menor, el artículo 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se trata, desde luego, de un principio fundamental, necesario en una sociedad democrática, que necesita ejercer un control al ius puniendi ejercido por el Estado. Acogiendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia “el principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva es propio del constitucionalismo y pilar esencial de su doctrina” (Sentencia de septiembre 1 de 1983) y se ha expandido a jurisdicciones que no han sido muy respetuosas de este principio, como lo son la Disciplinaria, Contravencional y Penitenciaria.

El principio de legalidad establece que la intervención punitiva del Estado, tanto al configurar los hechos punibles como al determinar y ejecutar sus consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad), debe restringirse por el imperio de la ley, que es expresión de la voluntad general, de conformidad con las directrices de la filosofía liberal que lo inspiran. Por ello, el principio de legalidad es también conocido como principio de reserva de ley, ya que el catálogo de delitos y penas es una competencia estricta y exclusiva de la ley: sólo el legislador puede calificar qué conductas han de perseguirse penalmente, con qué penas ha de sancionárseles y, yéndonos al terreno procesal penal, cuáles jueces y mediante qué procedimientos han de conocerse y seguirse en cada caso.

El principio de legalidad responde a dos preocupaciones centrales, por un lado, la seguridad del ciudadano que necesita saber de antemano qué comportamientos pueden estimarse por los jueces como delictuales (contravencionales o faltas disciplinarias) y qué consecuencias jurídicas acarreará la realización de tales conductas; pero, por otro lado, y no menos importante, la participación del ciudadano en la elaboración de tan importante catálogo de conductas, participación esta que se hace por medio de sus representantes en el poder legislativo.

A lo que apunta el principio de legalidad es a recordar al Estado que el poder para definir delitos e imponer sanciones debe ser por él ejercido dentro de ciertos límites y condiciones, de tal manera que no pueda ser desarrollado el ius puniendi ni cómo ni cuándo ni de la manera que quiera el Estado, sino que debe hacerlo dentro de ciertas “reglas de juego”. Es que por mucho que una conducta parezca censurable a una sociedad, no puede, si no está previamente criminalizada, ser perseguida penalmente por el Estado. Se trata, desde luego, de un principio fundamental necesario a una sociedad democrática, se repite, por el que los ciudadanos puedan saber a qué atenerse.

Lo más importante del principio de legalidad es la preexistencia de la ley, pero no podemos olvidar que la ley no sólo debe ser preexistente, sino que debe ser auténtica, cierta y precisa.

Que la ley sea preexistente quiere decir que debe estar antes de la realización del comportamiento, y no es solamente que la ley haya sido expedida con anterioridad a la realización del comportamiento. Se requiere, además, que la ley sea promulgada, ya que la promulgación es el acto mediante el cual se hace conocer la ley, mediante la promulgación se pone en conocimiento la voluntad del legislador.

Que la ley sea auténtica, cierta y precisa quiere decir que el ciudadano conozca con certeza la conducta mandada. Cuando se hacen tipificaciones vagas se atenta contra el principio de legalidad, por ejemplo, cuando el artículo 211 agrava los delitos sexuales porque el autor tuviere “particular autoridad sobre la víctima”, o cuando el 204 habla de “restos”, o las “imputaciones deshonrosas” del artículo 220 al tipificar la injuria. No puedo pasar por este tema, sin traer a colación algunas consagraciones del Código Penal de 1936 que atentaban contra este principio: ”los dibujos obscenos” del artículo 248, las “exhibiciones obscenas” del artículo 250, las “prácticas sexuales anormales” del 325, la “mujer de irreprochable honestidad” del 324, en donde no solamente hay una indebida mixtura de lo moral y lo jurídico, sino que hay una riesgosa válvula de arbitrariedad, porque se deja al intérprete prácticamente la definición de lo que es delictual y lo que no.

Los tipos penales en blanco o tipos incompletos, en nuestro entender, también atentan contra el principio de legalidad, miremos dos ejemplos: cuando el artículo 188 tipifica el delito de tráfico de personas y deja como requisito sine quanon que la entrada o salida del país se haga “sin el cumplimiento de los requisitos legales”, o cuando el artículo 297, al tipificar el acaparamiento, lo supedita a artículos o productos “oficialmente considerados de primera necesidad”, faculta al Ejecutivo para que con una mera resolución o circular incluya como delictual una conducta o despenalice una que hasta la fecha lo era. A manera de ejemplo, incluir o no la papa sabanera como producto de primera necesidad, exigir o no fotocopia de las cédulas de ciudadanía de los padres de un menor que va a salir del país.

Esa incertidumbre por parte de los ciudadanos también se da cuando en las normas se incluyen elementos que hablan del carácter “ilícito”, “indebido” o “injustificado” de las acciones que castigan, piénsese en el artículo 131 “el que omitiere, sin justa causa, a auxiliar a una persona cuya vida o salud se encuentre en grave peligro”, o en el artículo 189 “el que se introduzca arbitraria, engañosa o clandestinamente en habitación ajena o en sus dependencias inmediatas, o por cualquier medio indebido escuche, observe, grabe, fotografíe o filme aspectos de la vida domiciliaria de sus ocupantes”.

7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.

La norma rectora consagrada en el inciso segundo del artículo 6º del Código Penal nos permite tratar dos principios que, aunque diferentes, guardan una estrecha relación entre sí: el principio de favorabilidad y el principio de prohibición de retroactividad.

Constituye su fundamento constitucional el artículo 29 inciso 3º que reza: “En materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. El artículo 6º en comento lo reitera agregando “ello también rige para los condenados”; por su parte, el artículo 6º del C. de. P. Penal lo incluye igualmente, aunque especificando que para que tenga su aplicación en el proceso penal debe tratarse de una ley con “efectos sustanciales”.

Este principio resulta de vital importancia en un tránsito de legislación, o de concurrencia de leyes. Una lectura pacífica del inciso nos permite concluir que se prefiere la ley permisiva o favorable y no la ley restrictiva u odiosa en caso de que una ley posterior a la vigente para el momento de la comisión del hecho sea la aplicable.

Del inciso segundo del Art. 6 de la ley 599 de 2000, deducimos que por vía de excepción “la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”.

En la mencionada disposición encontramos el principio de la irretroactividad de la ley penal que consiste en que la ley es dictada para el futuro e impera desde su nacimiento hasta su extinción, o dicho de otra forma, en derecho penal rige el principio de la ley previa que pregona, entre otras cosas, que la ley aplicable para un caso determinado será la vigente en el momento de la comisión del hecho. Se trata, y de eso no nos cabe la menor duda, de una garantía para los ciudadanos, dado que se le prohíbe al legislador la creación de un derecho penal retroactivo y al Juez, su aplicación. Toda ley tiene un período de vigencia que va desde su promulgación hasta su derogación; debemos entender ese primer momento como el tiempo en el cual la norma empieza a compeler e implica la inserción en el texto legal en el diario oficial; así mismo, ese segundo momento debemos entenderlo como el tiempo en el cual concluye la vida de la ley, como aquel tiempo en cual la ley deja de ser obligatoria, bien porque otra de carácter posterior la suprime de manera expresa (Véase el artículo 474 de la ley 599/00 ) o porque tácitamente la modifique por contener disposiciones contrarias o regular la materia en ella tratada de manera integra.

Por lo dicho anteriormente se deduce que no es posible, en principio, la aplicación extractiva de la ley penal, esto es, que no es posible la retroactividad o la ultractividad de la ley penal.

Este principio se excepciona, como ya lo decíamos con fundamento en el inciso segundo del art. 6 de la ley 599/00 que no es otra cosa sino la repetición del mismo art. 29 inciso 3° de nuestra Constitución Política que consagran el axioma por vía de excepción al estatuir la retroactividad de la ley mas favorable. Esta retroactividad, y en eso coincidimos con el profesor Velásquez Velásquez no es solamente de la ley sustancial, es igualmente para la ley procesal o para la ley de ejecución penal y digámoslo de una vez, esta aplicación se extiende también a los “condenados “ imputables o inimputables .

Como la prohibición de la retroactividad es una norma protectora para el reo, como quedó dicho anteriormente, inspirada en la idea de seguridad jurídica inherente al estado de derecho, la excepción tiene que ser solamente in bonam parte, la excepción tiene que estar inspirada en el principio de favorabilidad.

Sintetizando lo hasta aquí dicho tenemos que en derecho penal rigen los siguientes axiomas. En primer lugar, la vigencia de la ley penal está delimitada por dos momentos claramente diferenciados y diferenciales como son promulgación y la derogatoria; en segundo lugar, la ley penal rige para el futuro lo cual, es apenas obvio dado que las normas se dictan para gobernar tiempos venideros y no el pasado; en tercer lugar, el carácter irretroactivo de la ley penal se excepciona cuando ella es más benigna que la anterior, lo cual se justifica por la vigencia amplia del postulado del favor rei.

Al presentarse un tránsito de legislación en el tiempo como la que se presentó después del 24 de julio de 2001 cuando entró en vigencia el nuevo código penal, encontramos algunas situaciones como las siguientes:

Hipótesis uno: la ley nueva torna lícito un hecho que era punible durante la vigencia de la ley derogada. En esta hipótesis, los comportamientos realizados bajo el imperio de la ley antigua se estiman como si ya no estuviesen penados y se aplica retroactivamente la ley nueva que es la más favorable, exceptuándose el principio tempus regit actum. Es el caso de los procesos que se estén siguiendo por acceso carnal mediante engaño (art. 301) Acto sexual mediante engaño (Art. 302) Bigamia (art. 260) Matrimonio ilegal (Art. 261) Prevaricato por asesoramiento ilegal (art. 151) Abandono del cargo (art. 156) Peculado por error ajeno (art. 135).

Hipótesis dos: la nueva ley considera punible un hecho que era lícito para ley derogada. Es una hipótesis contraria a la anterior, como es obvio, estos hechos cometidos antes del 24 de julio de 2001 no pueden ser castigados con base en la 599/00 ya que resultaría más desfavorable. Así sucede con lesiones al feto (art. 125-126), Omisión de Socorro (art. 131 ), turismo sexual (art. 219) Defraudación de fluidos ( art. 256) Manipulación genética (art. 132) Clonación (art. 133) Fecundación y tráfico de embriones humanos (art. 134) Abuso de autoridad por omisión de denuncia (art. 417 inc. 2°) Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública (art. 431), Utilización indebida de influencias del ejercicio de función pública (art. 432) Soborno transnacional (art. 433 ) Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública (art. 434), las circunstancias de agravación para el hurto (art. 241 numeral, 11, 13,14 y 15) las circunstancias de agravación para el prevaricato (art. 415).

Hipótesis tres: la nueva ley sanciona el hecho de manera más benigna que la ley anterior. En estos eventos, desde luego se aplicará la ley 599 de 2000 por ser más favorable; en caso de que nos encontremos frente a un condenado deberá hacerse una nueva tasación y modificar la sentencia respectiva a este respecto digamos que esa nueva tasación es un acto administrativo y no jurisdiccional. Así sucede con las siguientes conductas: la desaparición forzada (art. 268 A y 165) que consagra una pena de prisión de 25 a 40 años y de 20 a 30 años respectivamente y una multa de 500 a 2.000 S.M.L.V. y de 1.000 a 3.000 S.M.L.V.; Secuestro extorsivo (art. 268 y 169) que consagra una pena de prisión de 25 a 40 años, una multa de 100 a 500 S.M.L.V y una pena de prisión de 18 a 28 años, una multa de 2.000 a 4.000 respectivamente; Acceso carnal violento (art. 298 y 205) con una pena de prisión de 8 a 20 años y de 8 a 15 respectivamente; Acto carnal violento (art. 299 y 206) con una pena de prisión de 4 a 8 años y de 3 a 6 respectivamente; Abuso de confianza (art. 358 y 249) que consagra una pena de prisión de 1 a 5 años y de 1 a 4 respectivamente; Delito contra el patrimonio público (art. 139 A y 403 ) con una pena de 2 a 10 años y de 2 a 5 respectivamente; Prevaricato por Omisión (art. 150 y 414) con una pena de 3 a 8 años y de 2 a 5 respectivamente; Homicidio simple (art. 323 y 103) con una pena de 25 a 40 años y 13 a 25 años respectivamente; Homicidio Agravado (art. 324 y 104) con una pena de 40 a 60 años y de 25 a 40 respectivamente.

Hipótesis cuatro: La nueva ley impone para el nuevo hecho mayor sanción que la derogada. En esta situación, que es inversa a la anterior, se aplica la ley vigente al momento de la comisión del hecho por ser más favorable. Esto sucede en el art. 334 inc.2° y 114 inc.2° que consagra la perturbación funcional de carácter permanente con una pena de 2 a 8 y multa de $5.000 a $20.000 y de 3 a 8 y multa de 26 a 36 S.M.L.V.; el art. 336 y 116 al consagrar la perdida anatómica o funcional de órgano o miembro con una pena de prisión de 4 a 10 años y una multa de $10.000 a $50.000 en el primer caso y de 6 a 10 y de 25 a 100 S.M.L.V en el segundo el art. 344 y 123 al consagrar el aborto sin consentimiento con una pena de 3 a 10 y de 4 a 10 respectivamente; El apoderamiento de nave de los art. 281 y 173 traen una pena de prisión igual (10 a 15 ) pero la multa en el primer caso de 10 a 100 S.M.L.V. mientras que en el segundo es de 1.000 a 3.000 S.M.L.V. ; La prolongación ilícita de la privación de la libertad (art. 273 y 175) que en el primero de los casos trae una pena de arresto de 6 meses a 2 años mientras que en el segundo trae una pena de prisión de 3 a 5.

Hipótesis cinco: La nueva ley impone sanciones de naturaleza distinta a la contemplada en la antigua.

Hipótesis seis: La nueva ley impone pena corporal menor y sanción accesoria que antes no existían.

Hipótesis siete: La nueva ley señala la misma sanción pero establece un mínimo más elevado y un máximo más bajo.

Hipótesis ocho: La nueva ley, manteniendo la figura punible, modifica los principios generales, o varía el contenido de la descripción típica o cambia la denominación del hecho punible convirtiendo el delito en contravención o viceversa.

La favorabilidad, como ya se explicó, no encarna un principio de interpretación de la ley penal, sino una directriz para escoger la ley aplicable cuando se presenta sucesión de leyes penales en el tiempo. Dicha directriz, contenida en nuestro derecho vigente desde la ley 153 de 1887 en su artículo 44, decide en el artículo que sigue cual es la norma favorable y como debe resolverse el conflicto.
Art.44: En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aún cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.
Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena.

Art.45: La presente disposición tiene las siguientes aplicaciones:
La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación.
Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarará la correspondiente rebaja de pena.
Si la ley nueva reduce el máximum de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado.
Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua.
Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.

Retroactividad y ultra actividad.

Si la nueva ley es favorable al reo, debe aplicarse retroactivamente; pero si es desfavorable, continuará aplicándose la vieja ley, en forma ultraactiva, a los hechos cometidos con anterioridad a la terminación de su vigencia. La ultraactividad supone un caso aún no juzgado definitivamente, pues a los juzgados se les aplicó precisamente la ley anterior favorable. La retroactividad, en cambio, tiene aplicación con respecto a los casos juzgados o no juzgados; en los primeros, se modifica de oficio la sentencia y en los segundos se dicta conforme a los nuevos cánones.

En síntesis, el favor rei, como el favor liberatis, es canon constitucional y legal que implica retroactividad, esto es, aplicación de una ley nueva a hechos perpetrados antes del comienzo de su vigencia formal, hayan sido o no juzgados definitivamente; y ultractividad, es decir, proyección de la ley derogada, que el juez aplicará, después de terminada su vigencia, que ha hecho realizado durante su vigencia (o, en todo caso, antes de su derogatoria).

Como no siempre es fácil precisar cuales de las varias leyes es más favorable y por ende la aplicable, el juez debe atender a todas las circunstancias relevantes y al conjunto de las disposiciones sobre cada asunto, y adoptar idealmente el esquema recomendado por Von Liszt: bosquejar hipotéticamente una sentencia de conformidad con una de las leyes en conflicto y decidirse por la que en definitiva arroje los resultados más benignas para el reo.

Tiempo de realización del hecho punible.

Para determinar si existe o no una verdadera colisión temporal de leyes penales, no es suficiente el hecho de que varias leyes de esa naturaleza se hayan sucedido cronológicamente, sino que, además, es necesario fijar la fecha de comisión del delito o de la contravención. Si, en efecto, el hecho se realizó una vez comenzaba la vigencia de la última ley, ningún interés revisten los comentarios precedentes, ya que se aplica la regla general de la ley vigente al momento del hecho. Lo propio acontece si el hecho fue ya juzgado en firme y la nueva ley varía desfavorablemente su valoración o consecuencias. El problema se circunscribe, pues, a los hechos que se realizan total o parcialmente bajo una ley y deben ser fallados durante la vigencia de otra, y a los ya juzgados cuando la ley nueva modifica favorablemente la valoración o las consecuencias jurídico penales de los mismos.

Sobre el momento en que se entiende realizado o cometido el hecho punible, existen, en las legislaciones y en la doctrina, soluciones o teorías diversas como son: la teoría de la acción, la teoría del resultado y la teoría ecléctica. Según la primera, el hecho punible se entiende cometido al momento en que se produce la manifestación de voluntad; en una segunda, al instante de producción de la consecuencia respectiva; para la tercera el suceso se considera efectuado indistintamente al tiempo de la acción o del resultado. Por fortuna, el Código Penal acoge la teoría de la acción en su art.14, de suerte que si la voluntad delictiva se manifiesta típicamente en una fecha, y el evento se produce en otra, es a la primera a la que se debe atender como tempus delicti comissi. (Art. 26).

Validez espacial.

Se trata de saber en qué lugar ha de ser cometido el delito, para que la legislación penal le sea aplicable. Por virtud de la soberanía, que lleva a casi todos los Estados del mundo a consagrar el principio de la territorialidad como dominante, puede establecerse la regla general de que, en materia criminal, rige el principio locus regit actum, según el cual los hechos punibles se aprecian generalmente por la ley vigente en el lugar de realización del hecho punible.

Por ello, para el juzgamiento se prefiere internacionalmente al Estado en cuyo territorio se realizó total o parcialmente el hecho punible, debería considerarse y concederse la extradición de un habitante cuando el delito ha sido cometido total o parcialmente en Colombia, por ejemplo.

Las legislaciones, sin embargo, en procura de la más eficaz lucha contra el crimen, teniendo como finalidad que el crimen no quede impune en ningún caso, proponen en la práctica diversos sistemas o principios sobre vigencia de la ley penal en el espacio, a saber:

1. Atendiendo al sistema territorial, por la ley nacional habrían de juzgarse siempre, y tan solo, los hechos punibles perpetrados en los lugares sometidos a la jurisdicción territorial del Estado, cualquiera sea la nacionalidad del delincuente, o la del bien o interés tutelado por las normas infringidas por él.

2. Atendiendo al sistema real o de defensa, la ley penal de un Estado pretendía aplicabilidad a los delitos cometidos en el exterior, siempre que vulneran bienes o intereses nacionales, sean públicos, sociales o particulares. Aquí no se toma en consideración el lugar de comisión, sino la nacionalidad del bien jurídico atacado, vale decir, en último extremo la nacionalidad del sujeto pasivo de la infracción. Las legislaciones estipulan este criterio regulador con respecto a los bienes jurídicos más importantes para los intereses del Estado que es una modalidad absoluta que no respeta la sentencia dictada por otro país, y, para intereses jurídicos de menor trascendencia, en una modalidad relativa, en la que sólo procede el nuevo juzgamiento si el delincuente resulto absuelto en el exterior, o se le aplicó allí una pena inferior a la prevista en la legislación patria, o incluso puede llegar a otorgarse efecto de cosa juzgada si ha mediado una sentencia de condena, en todo caso, no se toma en consideración la nacionalidad del agresor.

3. Se da el sistema personal, llamado también principio de personalidad o nacionalidad, si la ley interna, en todos o en determinados casos, pretende validez universal para todos sus nacionales y consagra que la ley del Estado de origen seguirá a sus nacionales donde quiera que se encuentren, sin importar el lugar de comisión, ni la nacionalidad del interés agraviado. Es el sistema más apto internacionalmente, para el seguimiento de los delitos que cometen los servidores de un Estado en el ejercicio de funciones en países extranjeros. En su modalidad activa, este principio atiende de modo privativo a la nacionalidad del infractor y en su versión pasiva se determina por la nacionalidad del ofendido (titular del bien jurídico atacado). Por la primera forma, un Estado universaliza sus leyes penales con respeto a sus nacionales; por la segunda, en cambio, consagra un principio indiscernible del estatuto de defensa.

Como simple variante de este estatuto ha de verse el principio de responsabilidad funcional consagrado en el art. 16 num. 2° y 3° que somete a los servidores del Estado colombiano, sean nacionales o extranjeros, a la ley nacional, por delitos relacionados con el cargo o las funciones. Tal principio es relativo cuando se trata de funcionarios que no gozan de inmunidad internacional. Su fundamento de defensa o protección es la violación de los deberes especiales del funcionario con el Estado.

4. Finalmente, se registra el sistema universal o de la solidaridad mundial, según el cual cada Estado sería competente para sancionar cualquier delito, sea cual fuere el lugar de su realización y la nacionalidad del agresor y del bien o interés por él ofendido. Este principio sólo se aplica en subsidio de los demás criterios, bajo las más estrictas condiciones por razón del compromiso o del interés de todo los Estados del mundo de no tolerar la impunidad de ningún crimen, y albergar en su seno protector a cualquier criminal. Esta competencia universal de la ley penal está fundada, entre otras cosas, en el sistema de la universalidad del derecho de castigar.

A esta altura de la exposición, consideramos de mucha importancia entrar a definir el territorio y qué elementos lo conforman. Digamos, en primer lugar, que territorio es toda porción del espacio y el conjunto de cosas sobre las cuales ejerce su imperio el Estado, aunque algunos opinan que el territorio no es susceptible de ser definido, ya que debe ser entendido como el ámbito sobre el cual el derecho internacional reconoce a un Estado su soberanía espacial. Así las cosas, el territorio colombiano está compuesto por: La porción del espacio aéreo (art.101 Constitución Política) y el conjunto de cosas como son las naves del Estado y los buques privados, las aeronaves del Estado y los aviones privados. La porción del espacio. El suelo territorial y el subsuelo. El suelo es la superficie de la tierra demarcada por las fronteras, mientras el subsuelo es la dimensión que se encuentra debajo del subsuelo y se prolonga verticalmente, en forma de cono cuyo vértice se halla en el centro de la tierra. El mar y las aguas territoriales, la zona contigua (mar adentro) y la plataforma continental. El espacio aéreo o atmósfera que cubre el territorio estatal circunscrito a los límites trazados por el globo terráqueo. Allí queda comprendida la órbita geoestacionaria formada por un anillo proyectado a una altura de 35.871 kms con un diámetro de 150 de ancho y 30 de espesor, poseída sólo por los países situados en la línea del Ecuador, el espacio sideral teóricamente de dominio de todas las naciones y el espectro electromagnético conformado por la dispersión del conjunto de radiaciones de tipo electromagnético en el espacio, gracias a las cuales el Estado difunde y capta las ondas de radio y televisión, de importancia trascendental en el mundo de las telecomunicaciones.


AMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY PENAL.

Ya habíamos dicho que entre los límites a la aplicación de la ley penal además del material, temporal y espacial se plantea también el límite en cuanto a las personas.

La ley penal colombiana se aplica a todas las personas que la infrinjan en el territorio Nacional, según lo dispone el Art. 14 de la ley 599 de 2000 pero con las excepciones consagradas en el Derecho Internacional, como allí mismo lo dice. Esta norma consagra el principio de la obligatoriedad de la ley penal, en virtud del cual todas las personas que estén en Colombia, así sea ocasionalmente o de paso, quedan sometidas al imperio de la ley colombiana sin importar su nacionalidad, sexo, edad, estirpe...

El principio que enunciamos anteriormente esto es, que la ley penal se aplica a todas las personas que se hallen en Colombia tiene dos excepciones: Una de ellas de derecho público interno y la otra de derecho público internacional en ambos casos nos encontramos frente a inmunidades.

Los profesores BUSTOS RAMÍREZ Y HORMAZABAL MALAREE definen la inmunidad como un organismo “De naturaleza procesal que se concreta en el hecho de que dichas personas no pueden ser detenidas ni juzgadas sin previa autorización al órgano estatal al que pertenecen. Su objetivo es proteger a ciertas personas en sus funciones públicas” (Obra citada. P.123).

Desde siempre en nuestro ordenamiento se ha hablado de indemnidad e inmunidad: La primera se aplica a los congresistas, quienes pueden emitir con absoluta libertad sus opiniones y ejercer con independencia su derecho al voto. La indemnidad para los congresistas aparece consagrada el art. 185 de la Constitución Política. Otro ejemplo de indemnidad no lo trae el art. 321 del Código Penal cuando consagra que los litigantes, apoderados y defensores no responden con ocasión de las injurias contenidas en sus escritos, discursos o informes.

“En sentido amplio la inmunidad es una prerrogativa de que gozan determinadas personas, en razón del cargo que desempeñan, conforme a la cual sus comportamientos presuntamente delictivos quedan sometidos a un tratamiento especial jurídico-penal”. Como nos lo recuerda Reyes, Ob. Cit. P.79, y de ella gozan los parlamentarios como ya se dijo.

En lo que tiene que ver con el derecho público internacional debemos consultar la ley 6° de 1972 en lo que a privilegios diplomáticos se refiere. De acuerdo con tales preceptos, los funcionarios de gobiernos extranjeros son inviolables en su persona, residencia y bienes, por lo mismo, no pueden ser procesados ni juzgados sino por los tribunales de sus mismos estados de origen; esta inmunidad se extiende al personal oficial de la misión y a sus familiares.

Por lo que respecta a los agentes consulares, el tratamiento es idéntico, solo que la convención de la Habana de 1928 aprobada por las leyes 57 de 1930 y 41 de 1936, hace diferencia entre cónsules de países americanos y de estados extra-continentales: los primeros se rigen por la convención de la Habana; los segundos por la convención de Viena de 1963, aprobada por la ley 17 de 1961.

Los fueros, por el contrario, son garantías de que gozan determinadas personas por razón del cargo que ocupan o de la actividad que ejercen y de conformidad con la cual solo pueden ser juzgados por jueces especiales. Gozan del fueron en Colombia entre otros: El presidente de la República, o quien haga sus veces, los Ministros del Despacho, Los Magistrados de la altas cortes, el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, los indígenas (en virtud de este fuero los aborígenes están sometidos a su propia autoridad, la cual está facultada para administrar justicia dentro de su respectivo ámbito territorial, siempre que no desconozcan la constitución y la ley, como se deduce del art. 246 de la Constitución Política), La fuerza pública (pues los delitos cometidos por los militares, o por los miembros de la policía nacional en servicio activo y en relación con el mismo servicio, son investigados y fallados por las cortes y tribunales militares con arreglo al Código Militar, ley 522 de 12 de agosto/99, como se desprende de los art. 116, 216, 221, 250 de la Constitución Política). Queremos llamar la atención en este momento de la exposición sobre el juzgamiento de altos dignatarios eclesiásticos. Anteriormente se decía que lo que ellos tenían era un fuero consagrado en el art. 20 de la ley 20 de 1964 (Concordato) y así lo podemos leer en el profesor Reyes p. 85 y en el profesor Velásquez, p. 147 pero en nuestro sentir los altos funcionarios eclesiásticos no tenían fuero y decimos tenían en pasado ya que el Concordato fue declarado inexequible por la corte constitucional. Si bien esta discusión ha perdido vigencia si queremos dejar sentada nuestra posición y es que, se repite, los altos funcionarios eclesiásticos tenían una forma de indemnidad y no de fuero.

8. PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN DE LA ANALOGÍA.

Para Juan Fernández Carrasquilla la exclusión de la analogía no es un principio, sino que es un subprincipio o corolario del principio de legalidad. El principio de legalidad excluye la posibilidad de analogía en el derecho penal, es decir, la exclusión de la analogía es una consecuencia o corolario del principio de legalidad, lo que significa que no era necesario incluirlo en el código.

No se puede crear por vía analógica una figura típica ni una pena, este es el principio general, sin embargo, de la lectura del inciso tercero del artículo 6º del Código penal, deducimos que se ha aceptado la aplicación de la analogía in bonam partem, o sea en aquellos casos en que opere a favor del reo.

En otras áreas del derecho la analogía está autorizada, como se desprende de la lectura del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que dice: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”, pero para el derecho penal es infranqueable esta restricción, por las garantías consagradas en el principio de legalidad, como ya lo anotamos. Se repite, no se puede crear tipos penales, ni penas, ni medidas de seguridad, ni procedimientos, ni formas extralegales de ejecución penal.

La analogía lo que busca en términos de Kelsen es la “plenitud hermenéutica del derecho”, por ello, quienes sostienen que el derecho no tiene vacíos, no tiene lagunas, ya que él regula todo, absolutamente todos los casos y situaciones de la vida fenoménica, discrepan de la importancia que puede tener la interpretación analógica, que es un recurso empleado por la ley para fijar el alcance de las normas desde el ángulo sistemático, en virtud del cual, cuando se presenta un texto legal de significado dudoso, se le otorga el mismo alcance atribuido a otra ley cuyo contenido ha sido interpretado y esclarecido (al respecto mírese el artículo 30 inciso segundo del Código Civil).

Lo anterior no excluye la llamada interpretación analógica que se ejerce dentro de la función natural de aplicación del derecho para fijar los alcances de una norma cuya formulación o redacción es confusa o defectuosa: en la analogía no hay norma aplicable al caso, mientras que en la interpretación sí existe, aunque su interpretación se preste a ambigüedad o confusión.

Tampoco ha de confundirse la analogía con la interpretación extensiva, que supone la existencia de una laguna aparente en la ley, pues el caso en examen cabe dentro de la hipótesis abstracta prevista por el legislador, aunque al texto legal se le dé un significado más amplio del que en apariencia encierra. La interpretación extensiva implica una largueza en la aplicación de un texto penal para cubrir casos que desbordan su taxatividad. En consecuencia, no es de recibo en el derecho penal como en cambio sí lo es en otros campos del derecho.

9. PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Lo primero que hay que decir, es que la igualdad que se reclama como principio de la ley penal colombiana no es la de la homogenización de las mentes, los espíritus o la presentación de las personas, sino la igualdad que se basa en el reconocimiento de las diferencias. Si esta afirmación no fuera cierta, no podríamos entender la segunda parte del artículo 7 del Código penal. Sostener que “la ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella”, sin observar que la ley debe dar un reconocimiento de cada uno como persona única e irrepetible, nos llevaría al absurdo de un derecho penal como “tabula rasa” o rasero que mide a todos por igual.

La igualdad ante la ley debe mirar el desequilibrio de los contradictores en el proceso (piénsese en un proceso laboral, en donde el empleador, a diferencia del trabajador, cuenta con los medios no sólo para contratar los mejores abogados, sino para esperar ocho o diez años el fallo de la justicia)

Cuando la parte final del artículo que comentamos ordena al funcionario judicial tener especial consideración con aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, está acogiendo importantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre este principio. Baste mirar los pronunciamientos de nuestra Corte Constitucional sobre el tema del principio de igualdad ante la ley, por que, en opinión de este alto tribunal, el principio de igualdad está relacionado con el concepto de justicia y ambos, a su vez, con el de equidad, en el viejo sentido de los romanos de dar a cada quien lo suyo. Para la Corte la igualdad no es un rasero distributivo, que desatienda los supuestos de hecho, sino de un concepto que tiene en cuenta las diferencias de los sujetos, para establecer una proporcionalidad y con ello una equidad.

1O. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE DOBLE INCRIMINACIÓN.

El principio del nom bis in ídem aparece consagrado en el artículo 8º del Código penal, cuando dice que “a nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado”; este axioma prohíbe que se le impute más de una vez una misma conducta punible a una persona. Se entiende como el no juzgamiento de una misma cosa dos veces, o como “prohibición de la doble valoración”.

Este principio impide la injusticia en que deviene la reiteración de un proceso o de la repetición de la pena. Impide, también, que se prolongue innecesariamente un proceso, dando seguridad y certeza (evitando la inseguridad y la incertidumbre) al perseguido penalmente.

En la práctica, cuando el delito de hurto se califica por la penetración (art. 240 num. 3º) y se imputa en concurso con violación de habitación ajena; cuando el mismo delito de hurto se califica por la violencia sobre las personas en concurso con lesiones personales; cuando el homicidio se comete por medio de cualquiera de las conductas prevista en el capítulo segundo del Título XII, verbigracia: incendio, no puede agravarse el homicidio de conformidad con el artículo 104 num. 3º e imputarse en concurso con el artículo 350 Incendio.

11. PRINCIPIO DEL ACTO.

Dispone el artículo 9º inciso primero: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Dispone el profesor Fernando Velásquez que en este artículo se consagran dos diferentes situaciones: por un lado, el concepto dogmático de conducta punible, del cual nos ocuparemos en el próximo módulo de nuestro programa cuando hablemos de las distintas nociones de delito, y del otro, el principio universalmente conocido como del acto, del hecho o de la objetividad material del hecho punible.

Para que pueda hablarse de delito o de hecho punible, en el sentido amplio de delito y contravención, es necesario que exista una acción, una conducta, un comportamiento humano. El artículo 9 implica que se debe dar una modificación lesiva del mundo exterior por parte de una acción o comportamiento humano, dicho en otras palabras, la expresa consagración del artículo 9 nos permite afirmar que el derecho penal no puede sancionar ni los meros pensamientos ni las resoluciones no manifestadas, esto es, aquellas que no alcanzan, que no llegan a tener exteriorización o materialización en el mundo fenoménico.
No basta el mero pensamiento o deseo por torvo, perverso o morboso que él sea, no se pueden penalizar sentimientos, deseos, meras intenciones, fantasías, disposiciones o estados de ánimo internos. Debe haber una manifestación en el mundo exterior.

El principio de la materialidad o de la exterioridad de la acción fue elaborado en la Ilustración en medio de la consistente reacción contra la fusión de la moral y el derecho y nos sirve, en primer lugar, para demarcar el mundo de los pensamientos del mundo de los actos. Para establecer un necesario deslinde entre pecado y delito, entre moral y derecho, entre interioridad y exterioridad, entre subjetividad y objetividad. Este artículo ha permitido la elaboración de conceptos tan caros al derecho penal como “objeción de conciencias”, “privacidad”, “intimidad”, “libertad de conciencia”, “libre desarrollo de la personalidad”, entre otros, que redescubren un fuero interior que no sólo está ubicado en la conciencia, sino también en el gran continente de la inconciencia.

La comprensión de este principio nos permite proscribir modos de vida marginales como la prostitución, la mendicidad, el rufianismo, la actividad de los curanderos, las prácticas esotéricas y de brujería, ya que éstas son formas de vida y su penalización implicaría volver a un derecho penal de autor, suficientemente superado por un derecho penal de acto. Una persecución a una persona por lo que es y no por lo que hace, llevaría al derecho penal a sus épocas más primitivas, lo que plantea el artículo en mención es deslindar el modo de ser, el carácter, el temperamento, la personalidad, de los actos transgresores, quedando en el campo del derecho penal sólo estos últimos.

Si la acción es la única manera como el hombre puede modificar el mundo exterior, el planteamiento de la “peligrosidad” o de la “capacidad para delinquir” es refutable, por cuanto traduce una posición prejuiciosa, clasista y discriminadora. La peligrosidad se determina sobre la base de condiciones personales del autor, por la conducción o estilo de su vida, por la marginalidad, desadaptación, inconformidad o disidencia. Calificativos como “marihuaneros”, “basuqueros”, “ratas” y “desechables” tienen toda una carga emotiva de anatematización y condena (no en vano los denominados “grupos de limpieza social”). Algunos códigos utilizan expresiones como “mujeres de mala vida”, “escoria social”, “malvivientes”, “degenerados”, “viciosos”, que están en clara contravía con un principio de acto o de exterioridad de la acción.

Siguiendo a Fernández Carrasquilla, tenemos que decir que el acto, que está en la base del derecho penal, tiene que reunir las características de exterioridad, subjetividad, idoneidad y ejecutividad para poder predicar de él que de ser típico, antijurídico y culpable, estaríamos en presencia de un acto punible.

Precisando aun más los conceptos, tenemos que decir que esa conducta tiene que ser humana y lesiva de bienes jurídicos, expliquemos cada uno de estos conceptos.

Exterioridad: en toda la esfera del derecho penal carecen de relevancia, como ya dijimos, los actos meramente internos, esto es, aquellos que no trascienden al mundo exterior físico y social, esto porque, como sostiene Molina Arrubla “dado que el fin del derecho no es imponer la virtud (moralizar), sino evitar el mal social (impedir el daño a los bienes jurídicos, para que los fundamentos de la paz social permanezcan garantizados), carece de legítimo interés para dirigir sus regulaciones a los fenómenos del fuero interior (pensamientos, voluntad, deseos, tendencias, actitudes, aptitudes y sentimientos)” (op. cit. p. 61).

Subjetividad: la sustancia práctica del acto jurídico es la decisión voluntaria. Si el acto no es impulsado por la voluntad del agente, ni es acto de ese agente, ni es susceptible de regulación jurídica. A estos los clásicos lo llamaron “causación psíquica” como un nuevo límite para el derecho penal, ya que sus regulaciones no podrán dirigirse sino a los actos que emanan de la subjetividad del agente, que provengan de las instancias psíquicas superiores de su personalidad.

Idoneidad: como el tipo representa la tutela de ciertos bienes jurídicos, la acción para que sea contraria a la norma de tutela, debe revelarse como capaz de lesionar el bien jurídico tutelado por el Estado. Razón le asiste al artículo 27 del Código Penal cuando exige para penar la tentativa “actos idóneos”, ya que si los actos no son idóneos para la consumación, no pondrían en peligro el bien jurídicamente tutelado, se trata, pues, de apreciar la fuerza causal de la acción para producir el resultado típico.

Ejecutividad: no es sólo la univocidad de la intención criminal lo que cuenta, sino ella más el avance del plan de realización hasta el comienzo de la acción típica, por ello, el mencionado artículo, al penalizar la tentativa, exige que se iniciare la comisión de la conducta punible.

El artículo 9º en comento presenta dos aditamentos en relación con el artículo 2º del código penal anterior, a saber: por un lado, la imputación jurídica del resultado cuando dice “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, y por el otro, en relación con la conducta de los inimputables y las causales de ausencia de responsabilidad cuando dice “para que la conducta del inimputable sea punible, se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de responsabilidad.

Vamos a dejar de lado esta segunda innovación (la conducta de los inimputables), ya que en una de nuestras clases anteriores hicimos un abrebocas al tema, dejando las inquietudes planteadas para el módulo de la inimputabilidad que trabajaremos finalizando nuestro curso. Por ello, veamos esa primera innovación, digamos unas pocas palabras sobre cómo se debe entender esa imputación jurídica del resultado y por qué la causalidad por sí sola no basta.

Se debe diferenciar el comportamiento de una persona de los hechos accidentales que no dependen materialmente de ella, la imputabilidad no es otra cosa que diferenciar los actos que son fruto de la capacidad de comprensión y de autodeterminación consecuente de una persona, de aquellos que son resultado de incapacidades subjetivas de esa misma índole. La imputación objetiva es diferente de la imputación subjetiva. El nuevo código penal ha tomado el camino de la imputación objetiva, si bien el artículo 9 formula la insuficiencia de la causalidad para la imputación jurídica del resultado, también es cierto que la teoría de la imputación objetiva plantea unas pautas sobre la atribuibilidad de un resultado a un comportamiento determinado, y con ello, se mueve en el plano objetivo de la tipicidad.

Analicemos lo dicho con un caso concreto. Cuando el artículo 125 del Código Penal consagra como delito las lesiones al feto, en un momento determinado, el fallador no puede olvidar el principio consagrado en el artículo 9 como prohibición de causalidad. “El que por cualquier medio causare a un feto daño en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo”. Esta conducta punible en la práctica jurídica se hace muy difícil de penalizar, ya que el fallador tiene que analizar no sólo que el daño en la salud puede ser físico y psicológico, y este último sólo se podrá determinar a largo plazo, sino que la expresión “cualquier medio” debe entenderse, en concordancia con el artículo 9º, que sea un medio apto para la imputación jurídica del resultado. Dicho en otras palabras, si el esposo da una mala vida a su esposa embarazada, sin causar golpes, porque consideramos que estos sí serían idóneos para lesionar al feto, y si la inestabilidad de la madre, su llanto continuo, sus preocupaciones y tristezas, proporcionan algún daño en la salud física del recién nacido, difícilmente podrá imputarse esta conducta al padre, a no ser que se compruebe que su voluntad, que lo que él quería, era malograr el fruto de su amor.

Otro ejemplo más nos lo presenta el numeral 6º del artículo 211, que agrava la pena para los delitos sexuales cuando se produce embarazo. Si el juez olvida que el artículo 9 es un principio rector de la ley penal colombiana, agravará la conducta del violador por el solo hecho de quedar la víctima embarazada, olvidando que debe indagar por la real voluntad del agresor: si, por ejemplo, este es el ex-novio de la víctima, y lo que quería era “dejarle un regalito, para que no se olvidara de él”, es claro que se podrá agravar el delito, salvo si lo previó como posible y no le importó el resultado.

12. PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN.

El principio de determinación se conoce también como principio de taxatividad, de certeza o de tipicidad inequívoca, y hace referencia a la necesidad imperiosa existente en el seno de la sociedad en relación con que las conductas previstas en la ley como punibles se encuentren plena, completa y satisfactoriamente descritas.

Luego de la consolidación del principio de legalidad de los delitos, elaborado y defendido por la ilustración, la ciencia penal avanzó en una garantía más por medio del principio de tipicidad. Si la legalidad la enunciábamos simplemente con asignar el “motivo previamente definido en la ley”, la tipicidad hace alusión a la definición precisa e inequívoca que la ley debe hacer del hecho punible. No basta entonces con concretar la circunstancia temporal de la existencia previa de la prohibición penal, sino que es necesario avanzar en el sentido de una definición comportamental cierta y claramente delimitada. Esta certeza depende en gran parte del lenguaje en sus aspectos gramaticales, sintácticos y semánticos, lenguaje que es el fundamento del tipo penal y que, en algunos casos como vamos a mirar más adelante, atentan contra esa univocidad o certeza propia de los tipos penales. Es que los tipos penales tienen que ser exhaustivos, exclusivos, incomunicables y teleológicos.

La taxatividad a la que se alude en el principio de tipicidad hace relación a la delimitación exhaustiva y precisa de los contenidos de conducta que castiga el derecho penal, en ningún caso esa descripción puede ser equívoca, aunque desafortunadamente en nuestra legislación abundan los casos, como estado de zozobra o terror (art. 347), calamidad (art. 364), terrorismo (art. 340), tácticas técnicas o procedimientos militares (art. 341).

Con respecto al principio de tipicidad, es bueno aclarar que opera tanto para el supuesto de hecho (con los elementos normativos y con los elementos descriptivos), así como con la consecuencia jurídica, la cual debe estar establecida claramente en lo atinente a su clase y duración.

13. PRINCIPIO DE LESIVIDAD.

De la lectura del artículo 11 del Código Penal se desprenden dos consagraciones diferentes: por un lado, la antijuridicidad como elemento estructurante de la conducta punible, del cual nos ocuparemos más adelantes, y de otro, el principio de lesividad, del cual nos ocuparemos en este momento.

El principio de lesividad, también denominado principio “del bien jurídico” o de la “objetividad jurídica del delito”, constituye otra limitante al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Según este principio, no puede haber delito sin daño, ya que es sobre esta base, la del daño, que se legitima la drástica y extrema intervención penal por parte del ente estatal.

El artículo 11 en mención incluye en la estructura del delito un criterio de racionalidad político-criminal para no castigar conductas inocuas o incluso, aquellas de escasa o nimia significación ofensiva, denominadas por la doctrina como “delito bagatela”, tal es el caso de el apoderamiento de un cerillo, para tipificar delito contra el patrimonio; la cachetada, o el corte de la ceja o el bigote, para los delitos contra la vida o la integridad personal; tocar las nalgas, en los delitos sexuales.

El concepto de antijuridicidad, que es el que el artículo 11 del Código Penal trae, y que está íntimamente relacionado con el principio de lesividad, implica esa lesión (en los delitos de resultado) o puesta en peligro (en los delitos de peligro) del bien o bienes protegidos por la norma penal.

En nuestra opinión, este principio presenta dos garantías para el ciudadano, las cuales pasaremos a explicar con la brevedad de las circunstancias:

En primer lugar, con la inclusión de este principio, se deduce que no existe hecho punible sin una amenaza real o potencial para el bien jurídico tutelado. Pensamos que la vieja discusión quedó zanjada con la inclusión en el artículo del nuevo código del adverbio “efectivamente”, ya que no se pueden imponer sanciones ni establecer hechos punibles que no tengan como fundamento la existencia de un bien jurídico protegido. Esta garantía nos ha permitido hablar de desacriminar algunas conductas que, en nuestra opinión, no amenazan o lesionan efectivamente el interés jurídico tutelado por la ley. En su época hablamos de desacriminar el consumo de la dosis personal, hoy, la discusión no tiene sentido, y por eso se remite a la lectura de la sentencia C-221 de 5 de mayo de 1994 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, en donde la Corte se basó en la tesis de que dicho comportamiento no ofendía derechos ajenos, circunstancia sobre la cual se legitima la acción penal. Hoy, pregonamos la desacriminación de la conducta consagrada en el artículo 237 del Código penal, por atentar contra el principio de lesividad, no sólo porque al penalizar el incesto el legislador deja ver claramente su raigambre moralista y religiosa, sino porque estudios científicos serios han comprobado que dicha conducta no pone en peligro el bien jurídico tutelado en el Título VI que es la familia, dichos en otras palabras, cuando se realiza acto carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, no se está poniendo en peligro efectivamente la familia. Y un argumento más: en nuestro medio y hasta la vigencia del Código Penal de 1936, esto es, hasta 1980, el tipo penal de incesto incluía las relaciones entre primos, hoy desacriminadas.

Una segunda garantía que se deduce del principio de lesividad es que en ejercicio del ius puniendi el Estado no puede intervenir para defender concepciones éticas o políticas, dicho en otras palabras, se deduce de este principio que la función del derecho penal es la de tutelar los bienes o intereses humanos que el legislador ha elevado a la categoría de “bienes jurídicos”, habida cuenta de que ellos son merecedores de una especial protección, en la medida en que en su existencia y pervivencia está interesada y comprometida la existencia y pervivencia del núcleo social y estatal.

Empecemos por definir lo que es un bien jurídico. Digamos que los bienes jurídicos son valores, intereses y expectativas fundamentales de la vida social (del individuo, la comunidad o el Estado), sin los cuales ésta es imposible, precaria o indigna. El bien jurídico no es más que un valor necesario para la convivencia social, que el legislador decide proteger mediante la norma jurídica, teniendo en cuenta su trascendencia e importancia en la vida social.

Cuando el artículo 11 exige que “lesione”, debemos aclarar que no es la causación de un daño, sino que esa lesión es un concepto de carácter valorativo como contradicción con los intereses que la norma jurídico-penal protege o la posibilidad de que ello se presente, posibilidad que requiere de la “efectividad”, la lesión no es la mera determinación objetiva de la acción.

El principio de lesividad tiene incidencia en el tema de dosimetría penal. Sobre ello el Código Penal colombiano tiene expresas referencias, como la de “mayor o menor gravedad de la conducta” que trae el artículo 61 para fijar la pena. También el artículo 63, al regular la suspensión condicional de la ejecución de la pena, habla de la “modalidad y gravedad de la conducta punible”.

Lógicamente, el principio de lesividad convoca al de proporcionalidad de la pena, ya que como anotamos en su momento, la pena debe guardar una simetría con el daño causado.

14. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

Partiendo de lo dispuesto en el artículo 12 del Código penal, podemos sostener que allí se consagran, por un lado, otra categoría propia de la estructura del delito, y el principio de culpabilidad al cual vamos a hacer referencia. Este principio implica fundamentalmente que no hay pena sin culpabilidad, esto es, que no puede deducirse el juicio de reproche propio de la culpabilidad, por el mero resultado de la conducta observada y, algo no menos importante, que la pena impuesta por el juez debe ser proporcional al grado de culpabilidad del agente, que la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.

El principio de culpabilidad hace alusión al contenido subjetivo que debe acompañar a la acción para que sea reprochable por el derecho penal. No basta la relación material o meramente física de un acto con un autor para deducir la responsabilidad penal, pues es necesario establecer, además, un nexo subjetivo entre ambos.

Una observación estricta del principio de culpabilidad, nos permite hablar de la exclusión de la responsabilidad por el mero resultado, esto es, la exigencia perentoria y universal de responsabilidad subjetiva. No obstante, en nuestra legislación penal hay algunos casos o eventos que comportan trasgresión al principio de culpabilidad y que, en nuestro sentir, son claras trasgresiones a la erradicación de la responsabilidad objetiva, como expresamente la consagra la parte final del artículo en comento. La implantación de la forma culpable de la preterintención, la responsabilidad por el resultado, la regulación de la actio liberae in causa y las hipótesis delictivas calificadas por el resultado son claros ejemplos de esos eventos.

Un atentado evidente contra el principio de culpabilidad consagrado en el artículo 12 de nuestro Código Penal, se da en el artículo 105 en concordancia con el 24 ibídem. Con razón, el profesor Molina Arrubla habla de “una forma disfrazada de responsabilidad objetiva”, ya que cuando se implementa la preterintención como forma del hecho punible, se está abriendo la brecha para una responsabilidad objetiva.

La regulación de la actio liberae in causa en el inciso segundo del artículo 33, también atenta contra este principio, ya que las acciones cometidas en estado de imputabilidad cuando el sujeto, dolosa o culposamente, se coloca en tal estado para cometer la acción u omisión, en donde una hay falta de correspondencia entre el injusto realizado por el agente y su juzgamiento en sede de culpabilidad.

La responsabilidad por el resultado o versari in re illicita es una forma atenuada de responsabilidad objetiva, de conformidad con la cual el reo debe responder de todas las consecuencias de su acto, aun las no queridas, siempre y cuando provengan de su obrar ilícito.

La implantación de las hipótesis delictivas calificadas por el resultado de los artículos 456, 458, 418, 302, 308, 309, 211, 216, 130.

Especial atención requiere la gradación de la pena cuando se practica en atención al mero resultado, como el caso del artículo 187 inciso tercero y 211 numeral sexto.

15. PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DE LAS NORMAS RECTORAS.

El artículo 13 del nuevo Código Penal introduce este principio para enfatizar en la vigencia de los principios. No se trata de norma meramente declarativas, ni de enunciados retóricos, sino de verdaderas normas que se ubican axiológicamente en la cima del sistema penal; informan y orientan ese sistema; aclaremos, no solamente las normas del Código Penal, sino las de toda la materia penal, incluyendo aquellas que puedan quedar por fuera de los códigos. Estos principios orientan, entre otros, el procedimiento penal militar, el sistema de responsabilidad penal juvenil, en su aspecto sancionatorio tanto al momento de tipificar conductas como de imponer sanciones.