jueves, 27 de enero de 2011

06. NOCION DE DELITO

NOCION DE DELITO

En la clase anterior, decíamos que la teoría general del delito busca responder a la pregunta qué es el hecho punible, lo que supone necesariamente la tarea de elaborar una teoría acerca de él; la teoría del hecho punible es sin duda, la más importante construcción dogmática; importante es recordar que la dogmática, como la definíamos en el curso de Introducción al Derecho Penal, “es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y perfeccionamiento de las prescripciones legales y de la teoría científica del derecho penal” como la define Roxin.

Para comprender más exactamente el sentido de la expresión”hecho punible” utilizada de manera reiterada y equívoca por el legislador de 1980, es menester hacer algunas precisiones terminológicas: El delito es antes que nada un hecho jurídico, porque el derecho le atribuye a este acontecimiento unas consecuencias jurídicas como son penas o medidas de seguridad e incluso, la responsabilidad civil. Digámoslo de una vez, este hecho no es natural sino humano, ya que solamente la conducta del hombre sea activa o pasiva, positiva o negativa, por acción o por omisión puede llegar a constituir delito y fundamentar la imposición de una sanción criminal.

Ese hecho humano al que hacíamos alusión, tiene que ser voluntario, ya que la voluntad es el límite de la responsabilidad penal (la responsabilidad es subjetiva o circunscrita a la culpabilidad, véase el art.12 del C.P:) , esta calidad está presente en las tres formas de culpabilidad a las cuales hacía alusión el art. 35 de la legislación penal anterior, o si se quiere a las modalidades de la conducta punible consagradas en el art.21 de la Ley 599 de 2000: dolo, culpa o preterintención; no así en el caso fortuito (artículo 40 numeral 1° del Decreto 100 de 1980 o en el art.32 num. 1° de la Ley 599 de 2000) por el cual no se responde penalmente en el derecho positivo vigente.
El acto humano, en el que el delito consiste, es el fundamento universal de la responsabilidad penal, afirmación ésta que se sustenta con las siguientes definiciones de delito propuestas por los más insignes tratadistas universales:

“Es la infracción a la Ley del Estado, que ha sido promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos; que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso” (Carrara, Francesco. Programa. P.43).

“Es una lesión de aquella parte del sentimiento moral-sentimientos altruistas fundamentales-según la medida común en que se encuentra en la sociedad civil de un momento dado, utilizando medios nocivos para la comunidad” (Garófalo citado por Mesa Velásquez, Luis P.82).

“Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad de un pueblo en un momento determinado” (Ferri. Citado por Pabón Parra, Pedro. P.54).

“Es un hecho que ofende gravemente el orden ético, lo cual fundamenta su represión por parte del Estado” (Maggiore. Citado por Pabón Parra. P.54).

El delito es, por definición, un injusto culpable, un acto antijurídico realizado típicamente dentro de los límites de la responsabilidad subjetiva (culpabilidad).

Lo que caracteriza al fenómeno criminal es que el injusto culpable aparezca descrito por la Ley en modelos abstractos o figuras delictivas mediante la técnica legislativa de la tipificación. No, pues, cualquier injusto culpable es delictuoso, sino solamente el que se adecue cabalmente a un tipo penal.

La tipicidad, digámoslo de una vez, agota la materia de la punición, determina de manera exclusiva la relevancia jurídica de un acto ilícito y culpable para la punibilidad, esto es para que del mismo puedan derivarse las consecuencias jurídicas denominadas penas criminales y medidas de seguridad jurisdiccionales, recursos propios y exclusivos del derecho penal.

En síntesis, el delito es un hecho jurídico voluntario, esto es, un acto jurídico de naturaleza ilícita y culpable que se realiza típicamente.

Entre el ilícito penal y el ilícito extrapenal (Civil o Administrativo) no existe diferencia alguna de naturaleza o esencia, sino meramente de grado y esto lo demarca, empírica y contingentemente, cada legislador histórico, según variables criterios político-culturales y de conveniencias sociales. A manera de ejemplo, el Código Penal de 1936 consagraba como delitos el duelo (art.390), las exhibiciones obscenas (art.248), homosexualismo (art.323), delitos contra la bandera y el escudo (art.126), prácticas sexuales anormales (art.325)... todas estas conductas, y otras muchas más, no fueron acogidas por el legislador de 1980 al expedir el actual Código Penal, en donde aparecen tipificadas conductas como la manipulación genética (art.1329), la repetibilidad del ser humano o clonación (art.133), la fecundación y tráfico de embriones humanos (art.134), la perfidia (art.143), la omisión de socorro (art.131), sabotaje (art.199), lesiones al feto (art125) y otros muchos más que, se repiten, por criterios político-culturales y conveniencias sociales solo hasta hoy se acogieron como delitos. Algo más, pero de lo mismo: algunas conductas que el legislador de 1980 consagraba como delito, por las mismas razones político-culturales y de conveniencias sociales, el legislador las despenalizó, como sucedió con el estupro (art.301 y 302), la bigamia (art.260) y peculado por error ajeno (art.135), entre otros.

El injusto penal es, según el criterio vinculante del legislador, más grave que el restante injusto, recibiendo por ello, como consecuencia jurídica, el más drástico recurso, y el último (antes de la fuerza bruta) de que dispone el derecho para la realización de sus fines esenciales: La Sanción Criminal. De aquí se desprende la característica del derecho penal de ser la última ratio, de la cual hablábamos en el curso de introducción al Derecho Penal cuando abordamos el tema de los principios rectores de la Ley Penal.

De lo dicho anteriormente se desprende un axioma ontológico-jurídico fundamental que dice “Lo que no está expresamente prohibido está tácitamente permitido”, axioma éste que consagra la seguridad del ciudadano quien necesita saber de antemano qué comportamientos pueden estimarse por los jueces como delitos y qué consecuencias jurídicas acarreará la realización de tales comportamientos. El artículo 6° de Nuestro Código Penal, que no es otra cosa que la realización del artículo 29 de la Constitución Política y, más aún, de la Ley 74 de 1968 o Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de 22 de noviembre de 1969, bien pueden ilustrar este axioma ontológico-jurídico fundamental.

Los tipos penales se ofrecen como tipos de ilicitud exhaustivos, exclusivos, incomunicables, inequívocos y teológicos.

El delito no es, en resumidas cuentas, más que una especial manifestación de lo antijurídico, una forma especialmente grave del injusto legal , para cuyo más eficaz tratamiento el legislador (servido de la doctrina) ha querido dotar al derecho penal de recursos técnicos especializados.

Como la Ley Penal divide las conductas punibles en delitos y contravenciones (art.19), es necesario precisar si dicha distinción tiene alguna consistencia.

Digamos, en primer lugar, que no hay diferencia cualitativa sino cuantitativa y que, en segundo lugar, dicha diferenciación depende de un juicio axiológico, contingente y variable del legislador histórico; el ejemplo más claro de esta afirmación nos lo proporciona el art.131 que consagra la omisión de socorro como conducta delictual, cuando, desde 1971 era considerada como contravención administrativa de policía (véase el art.45 del Decreto 522 de aquel año) , además, el hecho de que las conductas tipificadas en la ley 23 de 1991 fueran contravenciones especiales de policía, de conocimiento de los jueces penales o promiscuos municipales, de conformidad con la ley 228 de 1995, pero, con la expedición del nuevo código pasaran a ser conductas delictuales.

Para diferenciar si una conducta es delictual o contravencional la doctrina tiene los siguientes criterios: La denominación legal, la naturaleza del estatuto que regula el hecho de que se trata, el procedimiento para la investigación y represión y la competencia para el juzgamiento. Algunos tratadistas piensan que las penas de menor severidad (arresto, multa, cauciones, amonestaciones) el régimen de las sanciones accesorias y la menor trascendencia social de la condena (reincidencia) son criterios igualmente válidos para diferenciar estos dos conceptos.

A continuación, expondremos brevemente las teorías diferenciadoras de delito y contravención en el orden cualitativo, para una mejor comprensión del tema:

1. Los delitos lesionan un derecho subjetivo o un bien jurídico, en tanto que las contravenciones, o bien, son inocuas para ellos, o representan cuanto más un peligro remoto, o una mera desobediencia al derecho objetivo. (Teoría, esta, que encuentra entre sus principales exponentes a Feuerbach y Zanardelli)

El delito afecta directamente el ámbito del bien jurídico, mientras que la contravención sólo representa una norma de contención o “antemural” para las conductas que pueden amenazar los bienes de los asociados, como lo sostuvo nuestra Corte Suprema de Justicia en casación de 4 de febrero de 1944.

2. Las contravenciones no forman parte del derecho penal, sino del derecho administrativo. Esta concepción, sostenida por Núñez, Bielsa, Rocco, tiene un aspecto importante y es que evita considerar como delincuente a los contraventores e impide estimar que la sanción que estos últimos sufren es una pena criminal, categoría que no se compadece con los injustos de menor gravedad.

3. Los delitos comprometen la seguridad pública y contienen acciones malas in se (malas en sí mismas), mientras que las contravenciones sólo vulneran la prosperidad pública y contienen acciones malas quia prohibitia (acciones que sólo son reprochables por la prohibición legal que las envuelve). Los principales exponentes de esta teoría son Carrara y Carmignani.

La seguridad reza con los derechos naturales o sea los que el individuo posee aun en estado de naturaleza y que la ley estatal tiene que reconocer porque son anteriores y superiores al derecho positivo. La prosperidad dice relación a los derechos civiles emanados del pacto social y no de la naturaleza del hombre.

La seguridad involucra la existencia del hombre y de la sociedad, mientras que la prosperidad tiene que ver con la variable organización de los gobiernos y el progreso de la sociedad.

La seguridad interesa al derecho penal y se rige por la justicia, mientras que la prosperidad interesa al derecho de policía y se rige por la utilidad. En tanto que los delitos son violación a los derechos de los ciudadanos, las contravenciones son oposición a los intereses del gobierno.

Mientras que la pena delictiva es una protección de nuestros derechos (de los derechos de los gobernados) como individuos y asociados, la pena contravencional es una protección a la actividad gubernativa.

4. En los delitos la responsabilidad es subjetiva, mientras que en las contravenciones la responsabilidad es objetiva, lo que implica un claro desconocimiento del art.12 del Código Penal.

A la clasificación romana que divide los delitos en públicos y privados corresponden las siguientes denominaciones: El delictum o hecho generador de obligaciones que se sancionaban de acuerdo al derecho privado, el titular de la acción penal para estos hechos es el particular. Las sanciones se imponen en directo beneficio de la víctima, como el caso de la compositio, compensación, multa. El crimen o infracción grave que se sancionaba con la pena pública impuesta por el Estado. El titular de la acción es el Estado y para la imposición de la pena se prescinde de la voluntad de la víctima.

Las doctrinas francesa y alemana tienen una clasificación tripartita de las infracciones penales y hablan de crimen, delito y contravención para referirse a la infracción de extrema gravedad al ordenamiento jurídico de una comunidad, las restantes infracciones penales y las infracciones leves al ordenamiento penal, con benigna represión punitiva que procura en esencia, la prevención de ulteriores crímenes o delitos, respectivamente.

Los hombres de todos los tiempos, para la construcción de un sistema de derecho se han valido de la Ley, ley que en términos de Santo Tomás debemos entender como manifestación de una racionalidad. Nadie se atrevería hoy a negar que el objetivo de la Ley es la permanencia de un orden lógico, es la permanencia de un orden social. En la Ley, como decíamos en el curso de Introducción al derecho, se mezclan tres preceptos, el precepto de la razón humana, el que pretende conservar el orden jurídico y el que busca la implantación de la justicia. Hay dos respuestas antagónicas que en opinión del maestro Kelsen se dan en la historia de la filosofía: El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo. Lo justo para los primeros está cimentado en el derecho natural como patrón valorativo de lo positivo, y es, por lo tanto, preexistente a él. Lo justo está dado por el Hacedor que, en términos de Welzel, entiende la norma como “los preceptos que el Creador ha esculpido en el corazón de los hombres” y ¿cuál sería la respuesta de los positivistas? Partiendo de la voluntad de la Ley, fuente única del saber positivo en lo jurídico, sostienen que lo justo está dado por el derecho creado mediante actos de voluntad de los hombres mediante la legislación y la costumbre.

Antes de entrar a mirar las diferentes nociones de delito repasemos lo hasta aquí dicho en las clases anteriores. El delito es ante todo un hecho jurídico, porque el Derecho le atribuye a ese acontecimiento unas determinadas consecuencias jurídicas.

El delito es una forma de comportarse del hombre, lo cual significa que la denominación delito solamente debe darse al hecho que emana del hombre mismo, y que los sucesos producidos por los animales y las cosas, como apuntábamos en su momento, aún siendo lesivos a los derechos de los demás, no merecen dicha denominación, salvo que tengan una causa en la voluntad malvada de otro hombre.

Es el comportamiento del hombre lo reprochable como delito, porque solo a él se le exige la adopción de una conducta o la abstención de otra conforme a los cánones de la ética y las exigencias de la Ley. El delito es consecuencia de la inteligencia humana capaz de gobernarse así misma y, por consiguiente, capaz de entender la ilicitud de su conducta. El maestro Carrara decía, que lo punible de un delito no radica en la sola consideración de los hechos externos de un hombre, ni tampoco en la de su comportamiento moral respecto de los mismos, sino en la conformidad de los unos con los otros. Este razonamiento lo llevó a concluir que “puede un acto ser dañoso, puede ser malvado y dañoso, pero si la Ley no lo prohíbe, no es dado reprocharlo como delito a quien lo ejecuta” (Programa. p.43) Para ilustrar esta idea basten los siguientes ejemplos: El sacerdote que debe pagar una importante suma de dinero, por llamadas a líneas calientes; las millonarias sumas pagadas por un almuerzo de congresistas; El onanista; El profesor que pide prestado dinero a su alumno o al padre de su alumno...

Lo anterior significa que se reprocha un delito porque tiene una forma material que choca con el derecho ajeno, y porque tiene un alma o espíritu, que conoce ese mal y se determina a realizarlo. Por esto consideramos con Francisco Ferreira Delgado “Que lo primero que ha de buscarse, para la estructuración de un delito, es el hecho humano que produjo su corporeidad” (Op. cit. P. 13).

La Ley penal anterior, emplea indistintamente el vocablo hecho o acción o conducta: Se habla de conducta en los artículos 2, 4, 5, 36, 37, 38, y 39; de acción en los artículos 18, 19 y 26; de hecho se habla en el encabezamiento del título tercero del libro primero y en el resto del Código.Penal. No obstante, no son sustantivos equivalentes o sinónimos sino, que tienen distintos sentidos. Permítanme, con la brevedad de las circunstancias, diferencias estos conceptos.

La voz conducta ha sido empleada para designar la forma exterior por la que se expresa o manifiesta una”personalidad”. En este sentido, la Real Academia dice que conducta es el porte o manera como los hombres manejan sus vidas. Cuando Freud halló tres planos en la mente humana (uno conciente y dirigido por los instintos o ego; otro dirigido por la lógica y también conciente o superego y un tercer plano refundido en el subfondo de nuestra mente, por fuera de la conciencia, pero del que emanan fuerzas sicológicas capaces de determinar el comportamiento del hombre o ello) abonó el camino para decir que la manera de vivir del ser humano depende de la manera como operen en él esas tres fuentes de personalidad. A ello es a lo que Freud denomina conducta. Esto significa que en lo humano hay una fuerza motriz no conciente pero con potencia suficiente para determinar su comportamiento.

Según enseña el diccionario de la Real Academia hecho es lo mismo que acción. Hecho es lo que ocurre o acontece en el mundo exterior al hombre, pero como consecuencia de su propia dinámica o inercia engendradora de fenómenos. El hombre hace, y hecho es lo que resulta de su hacer u omitir. Hecho viene a ser la denominación de los sucesos o acontecimientos producidos por el hombre, sin relación con su voluntad o conciencia al producirlos; es una expresión neutra por decirlo así. Como quiera que hecho es lo que el hombre hace o deja que suceda, en su inocuidad abarca cualquier acontecer, comisivo u omisivo, cualquiera que sea su vinculación con lo humano del hombre que lo produjo. Al decir hecho, no se expresa nada; quien emplea esa palabra, no se compromete con doctrinas o pensamientos filosóficos o científicos que califican la acción humana en uno u otro sentido. Hecho es una voz vacía de contenido, sin opiniones propias, manejable, inconsistente, casi estúpida, como sostiene Ferreira Delgado (P.15) quizá por su misma inocuidad es la más recomendable para encabezar el Código Penal: Para No comprometernos con teorías o doctrinas.

Acción es el término preferido de Soler y de los Finalistas. Se relaciona con la voluntad que engendra lo humano que produce los fenómenos. La voluntad es la “causa” de donde emerge la acción del hombre. Lo dice Welzel con estas palabras: “El carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites las consecuencias posibles de su actividad” (citado por Ferreira p.15). Por consiguiente, acción es comportamiento inteligente y, por lo tanto, absolutamente humano. Como advertía Soler, acaso haya alguna dificultad al distinguir entre la comisiva y la omisiva, toda vez que para señalar la primera de ellas, suele emplearse esa misma voz. Pero lo cierto es que la acción es humana y lleva en su mismo contenido la sustancia de humanidad que la produce y, por esto mismo, se mezcla esencialmente con la voluntad que la engendró.

Para terminar estas breves notas introductorias concluyamos con Ferreira que”en el fondo, emplear las palabras hecho, o conducta o acción sí resulta cuestión de terminología, pero unida a principios filosóficos y científicos que desean expresar quienes las están utilizando. No es que la palabra en sí implica todo un tratado de filosofía o de biología”.

Expongamos a continuación los conceptos de hecho punible o delito más comunes en las exposiciones doctrinarias y de mayor usanza en la práctica cotidiana, con el propósito de complementar las ideas sustentadas anteriormente.

1. NOCIÓN LEGAL Y DELITO LEGAL. La Noción Legal es la que proporciona la Ley por vía general tal como lo hace el artículo 9 de la Ley 599 de 24 de julio de 2000 Nuevo Código Penal que dice: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

La Ley es omnipotente para definir como delito cualquier conducta y conminarla con cualquier pena. Al respecto recuérdense los límites del ius puniendi vistos en el curso de Introducción al Derecho Penal.

A esa descripción han de unirse necesariamente otras exigencias, de carácter sustancial, pues el Derecho Penal no es sólo poder y fuerza, sino también aspiración ética a la justicia, la paz y la libertad como valores fundamentales de la interacción social y meollo insustituible de la existencia y dignidad del hombre como persona.

El delito legal, es otra cosa. Su definición no es proporcionada por la Ley directamente sino abstraída por la dogmática a partir de la observación inductiva de todas las figuras delictivas y normas reguladoras penales contenidas en un determinado ordenamiento Nacional. En la noción de delito legal el delito no es un hecho, sino un Instituto jurídico que debe ser entendido como el conjunto de normas que determinan las condiciones necesarias y suficientes para que un hecho concreto pueda ser sometido a una sanción criminal. Como ejemplo de este último tenemos el delito político. Cuado se alude a este concepto se piensa automáticamente en la distinción entre él y el delito común.

2. NOCIÓN FORMAL. Es el punto de vista sincrético-formal aunque esto es prácticamente una tautología. Se define la noción formal de delito como todo hecho previsto como tal en la Ley y conminado con una sanción criminal, o lo que es lo mismo, la acción prohibida por la Ley bajo la amenaza de una pena. La Noción Formal está definida en el actual Código Penal en el art.6° que consagra el principio de legalidad en los siguientes términos: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el Juez o Tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvió de tipos penales en blanco”. (Véase el art. 29 de Nuestra Constitución Política).

Algo más, y ya para terminar sobre esta noción formal de delito: Se expresa con el aforismo latino que reza “Nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta, stripta et certa”.

3. NOCIÓN SUSTANCIAL O MATERIAL. Mira el contenido ético, social y políticos de los hechos que en abstracto prevé la Ley como punibles.

La noción sustancial o material del delito apunta generalmente a los contenidos extra jurídicos del delito que como ya sabemos, se puede enfocar desde una teoría objetiva o desde una teoría subjetiva. La primera de ellas, propia de la tradición liberal, ve en el delito el ataque a un bien o interés jurídicamente tutelado; mientras que la segunda, propia de orientadores menos liberales, sostiene que el delito es ante todo la desobediencia al deber jurídico de acatamiento al derecho y al Estado; es la manifestación de una voluntad socialmente peligrosa; es la revelación de una voluntad social y políticamente intolerables; lo que nos lleva a sostener que “Sico-sociologicamente el injusto (el hecho antijurídico) aparece como un daño a la sociedad, la culpabilidad como querer contrario a la moral ...delito es el obrar contrario a la moral, dirigido a un resultado dañoso a la sociedad (contrario a la comunidad) ... es una lesión grave, cultural y ético socialmente, de las ideas de justicia y bien común ... Un querer y obrar antijurídicamente (socialmente dañoso) y culpable, insoportable cultural y ético -socialmente en contradicción con la justicia y el bien común “ Wilhem Saber. Derecho Penal. P. 50-53.

La noción sustancial o material de delito fue entendida por el maestro Reyes como “aquel comportamiento humano que a juicio del legislador, compromete las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la comunidad y exige como sanción una pena criminal” Reyes. Derecho Penal. P.132.

Para terminar con esta noción de delito, baste decir que la noción sustancial o material de delito conlleva el concepto de antijuridicidad material como conducta contraria a la sociedad, como conducta antisocial.

4. NOCIÓN POLÍTICO -AXIOLÓGICA. Para Nietzsche y Heidegger, “las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la comunidad” constituyen los valores que la voluntad del poder se pone a sí mismo.

El derecho es entendido, en esta noción, como la voluntad de perpetuar la voluntad de poder alcanzada en un momento determinado. Dicho en otras palabras, la voluntad de poder tiene que poner las condiciones necesarias para la conservación de ese mismo poder y, lo que es más importante todavía, para lograr el acrecentamiento del poder.

La noción política – axiológica de delito lo entiende como el hecho que, según el criterio de la clase dominante contenido en el juicio del legislador, vulnera los valores fundamentales o condiciones de conservación y aumento del poder social y políticamente dominante en una comunidad determinada.

5. NOCIÓN SOCIOLÓGICA DE DELITO O DELITO NATURAL. Esta noción de delito es acuñada y difundida por la escuela positivista, pese a sus manifestaciones iusnaturalistas. La segunda denominación, delito natural, se debe a que diferencia a los criminales de los normales y conciben la delincuencia como una realidad natural de índole vegetal y animal; El delito es un fenómeno natural y social producido por causas del orden biológico, físico y social. La criminalidad es una acción excepcional de agresión a condiciones fundamentales de la vida social.

E. Ferri, C. Lombroso y R. Garófalo, como los demás positivistas, entienden que el delito debe ser estudiado como infracción de las normas morales y legales, no así como infracción de las normas religiosas y de los usos sociales. Garófalo, por ejemplo, entendió el delito como “la violación de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad en la medida en que se encuentren en la sociedad civil, por medio de acciones nocivas para la comunidad”, entendida la probidad como la rectitud o la integridad que caracterizan al ser humano.

Con todo y la posición positivista de que el delincuente es un atávico, hombre que se ha quedado en un estadio primitivo, hombre en el que se presenta un proceso de involución, de herencia regresiva, con todo y esto, se repite, Ferri entendió que otros sentimientos fundamentales como el pudor, la religiosidad y el patriotismo, antes que delito debía entenderse como “la ofensa a las condiciones de existencia social”. Así las cosas, el respeto, el recato, el honor, la honestidad (la decencia), constituyen delito natural. Un paréntesis que no puede faltar a esta altura de la exposición: Las dictaduras en general , y las latinoamericanas en especial, han acuñado como delitos en claro menosprecio por los principios conservadores o liberales, los atentados contra “el sano sentimiento del pueblo”, los atentados contra el patriotismo... incluso, el adulterio, la mentira, los atentados contra el decoro y la fidelidad.

El delito natural, antes que la violación a esos sentimientos o la ofensa a esas condiciones de existencia social, debe ser entendido como “Los móviles individuales (egoístas) y antisociales, que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un determinado pueblo en un momento dado” (Ferri-Beninimi).

Así las cosas, en la noción sociológica de delito debemos entender que un acto se convierte en delito sólo cuando choca con la Ley; “puede un acto ser dañoso, puede ser malvado, puede ser malvado y dañoso, pero si la Ley no lo prohíbe, no es dable reprocharlo como delito a quien lo ejecuta”, como advertía Carrara. O, mejor aún, “sin la previsión legislativa ninguna acción, por inmoral o peligrosa que se imagine, podría criminarse penalmente aunque en determinado momento ensamblase en la descripción de delito natural”, como nos los recuerda el profesor Mesa Velásquez.

6. NOCIÓN JURÍDICA DE CARRARA. La escuela clásica del delito se desarrolla sobre la base de la ilustración (siglo XVIII) que entre otras cosas profesaba una extrema confianza en la capacidad de la razón del hombre. Si bien esta escuela tiene alguna adhesión a la doctrina del derecho natural, se diferencia porque presenta una limitación del poder del Estado, ya que hace respetar al individuo frente a este. Para éstos, el delincuente es un hombre normal dotado de las mismas capacidades y oportunidades que los demás hombres y no puede ser responsable sino cuando se comprueba su libertad de determinación moral; dicho en otras palabras, el delincuente no es responsable, más que cuando se comprueba su facultad de autodeterminarse frente al bien y al mal. Los clásicos fundamentan la responsabilidad penal en el libre albedrío y en la imputabilidad moral.

El delito, en la noción jurídica de Carrara, no es un hecho ni acontecimiento cualquiera sino un “ente jurídico” cuya esencia no es la acción humana sino la infracción de la Ley.

Analicemos la definición que nos trae Carrara de delito:”La infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso”.

La Ley del Estado- se supone- se ha dictado de conformidad con la suprema Ley natural jurídica, pero, sin la Ley que la prohíba, será siempre injusto ver un delito civil en una acción, por más malvada y nociva que esta sea, y por más que merezca ser elevada a delito frente al orden jurídico natural. En virtud del principio garantista de reserva, esto implica que en materia penal la Ley incriminatoria no podrá ser sustituida por normas naturales, lo que es apenas lógico.

Decir que es la “infracción de la Ley” da la idea general de delito, ya que ningún acto puede tener tal calidad sin Ley que lo prohíba. La diferencia entre delito, pecado y vicio, desde este punto de vista, es meramente sutil, pecado es Ley divina, vicio es Ley moral o abandono de la Ley divina y delito es Ley humana.

Tiene que ser “del Estado” para acercarse a la idea especial del delito, limitando su concepto a las leyes positivas del hombre.

“Promulgada”, ya que la Ley divina es transmitida al hombre por revelación y la Ley moral le es revelada por la conciencia; pero la Ley humana no puede ser conocida sino por su promulgación, para que opere la presunción del conocimiento. Aquí encaja, como anillo al dedo, el problema con las leyes inexistentes o impromulgadas, del que tanto se habla en los últimos días.

“Para proteger la seguridad pública y privada”, es el daño inmediato del delito; de un delito que crea alarma social en los buenos y da un mal ejemplo a los malos. El delito justamente aparece para defender a la sociedad, de un delito que pretende la prevención general - que con la prevención especial la resocialización y la rehabilitación- constituyen las características de la pena.

“Que resulta de un acto externo”, ya que como hemos dicho en el transcurso de todas estas charlas al Derecho Penal no le interesa el perfeccionamiento interior de las personas, tarea esta encomendada a la moral; recordemos que castigar los pensamientos es la fórmula común para designar el apogeo de la tiranía.

“Del hombre” único dotado de voluntad racional, y por esto, puede ser dirigido, y único, por consiguiente que puede ser el sujeto activo del delito.

“Positivo o negativo” según que el hombre haga lo que la Ley prohíbe u omita lo que ella ordena. Omisión o inacción no puede concebirse sino en los casos en que otro tenga derecho a exigir la acción omitida (art.25). Aunque en nuestra opinión por el principio de solidaridad que rige los actos de los particulares (y que aparece consagrado en la Constitución Política en los arts. 1, 48, 49 y 95) esta teoría ha variado a partir de 1991. Afortunadamente el Nuevo Código Penal, consagró en su art.131 La omisión de ayuda o socorro como tipo penal.

“Moralmente imputable” en virtud de que la imputación moral es la antesala indispensable de la imputación política; si previamente no consta el hecho con certeza, nada se puede imputar.

“Socialmente dañoso” para fortificar la idea del ataque a la seguridad pública por medio del daño mediato e inmediato. La responsabilidad penal supone que el hombre sea la causa física del resultado (imputación física) que sea también su causa moral en cuanto el acto tenga el carácter de voluntario (imputación moral) y que sea causa jurídica del reproche, esto es moralmente malvado y políticamente dañoso (imputación legal). Esta característica del acto externo del hombre, nos permite afirmar que comportamientos onanistas, adúlteros o blasfemos , así como el pircing, la infibulación o ablación propias de las tribus africanas , los actos en contra del decoro y la fidelidad, entre otros, no pueden considerarse delitos, porque no son socialmente dañosos en los términos de Carrara.

Carrara, repetimos, concibe el delito como un ente jurídico, como una infracción legal, como una oposición entre el hecho del hombre y el precepto de Ley, a esto es a lo que denominaremos antijuridicidad formal. Pero esa infracción requiere de la Lesividad de la acción para el derecho ajeno, a esto lo denominaremos antijuridicidad material. Además se exige la libertad volitiva del agente y su concreto ejercicio en la realización del acto mediante el dolo o la culpa, a esto denominaremos culpabilidad. Supone la previa prohibición legal como conditio sine qua non de toda imputación criminal, a esto denominaremos tipicidad o “principio de disonancia armónica”, como prefiere llamarlo Carrara.

7. NOCION ANALITICA DE FERRI. Enrico Ferri formuló una concepción de delito desde los parámetros del positivismo italiano; recordemos que el positivismo planteó la reducción de todas las disciplinas penales a la Sociología criminal, así mismo, criticó las construcciones dogmáticas alemanas.

Es bueno, también, recordar los postulados fundamentales de la Escuela Positivista, aunque estos hayan sido debidamente explicados en el curso de Introducción al Derecho Penal, para poder entender la concepción que de delito ellos acuñaron: El positivismo concibe el delito como un fenómeno natural y social producido por causas de orden biológico, físico y social, dicho en otras palabras, el delito está concebido desde un punto de vista natural ya no como un fenómeno de hecho, por ser un fenómeno condicionado por causas endógenas y exógenas entre las que se distinguen causas climáticas, físicas, políticas y económicas , el penalista que abordaba la Sociología criminal, debía estudiar antropología, estadística, sicología, psiquiatría, entre otras ciencias; ya que en el delincuente interfieren factores antropológicos (anormalidad en el cráneo o en el cerebro, herencia, edad, sexo, enfermedades) factores físicos (clima, geografía, estaciones), factores sociales (familiares, condiciones económicas y culturales, situación política, religión, alcoholismo).

Para ellos el objeto de estudio no era el delito sino el delincuente, concebido como el protagonista de la justicia penal. El delincuente es el centro del derecho penal, pero, en esto radica la diferencia con los clásicos y especialmente con Carrara, un delincuente concebido como un atávico, como un hombre que se ha quedado en un estadio primitivo, o lo que es lo mismo, como un individuo en el que se presenta una involución.

Con todo y eso, los positivistas niegan el libre albedrío y acuñan el concepto de “determinismo” como fundamento de la responsabilidad penal: El hombre no puede evadirse de las leyes universales de causalidad que se cumplen en el mundo del orden físico, biológico y psicológico; por ello algunos han preferido hablar de “predisposición” (no predestinación) para entender al delincuente. El delincuente está predispuesto para delinquir por factores inherentes a su personalidad.

Para terminar con esta breve exposición sobre los fundamentos del positivismo, digamos que Ferri, Lombroso, Garófalo y Fioretti, diferencian a los criminales de los normales y conciben la delincuencia como una realidad natural, incluso, en su teoría tiene cabida la delincuencia vegetal y animal. Para ellos, el aparato represor del Estado no es político sino natural, el aparato represor del Estado debe ser entendido como el cuerpo sano de la sociedad que reacciona contra su parte enferma.

De todas formas, el positivismo no renunció a la elaboración de la teoría jurídica del delito - a lo que ellos denominaron “anatomía jurídica” o “antropología criminal”- conceptos acogidos por nuestro legislador penal de 1936.

Surgió así la concepción de delito legal consistente en que “un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y guía una acción física, produciendo un daño público y privado “.
Con base en lo anterior, empecemos diciendo que en esta noción se elabora una construcción lógica del delito compuesta de cuatro elementos dobles, así:

En primer lugar, el sujeto activo, esto es, el hombre, quien por el mero hecho de vivir en sociedad está obligado a un mínimo social de disciplina; un sujeto activo que obedece a aquella idea de un derecho que es relación entre los hombres en donde el delito es acción en contra del derecho; un sujeto estudiado como individual o colectivo de derechos con una personalidad adaptada a la vida social quien está obligado a un mínimo de disciplina social por el hecho de vivir en sociedad.

Otro sujeto pasivo, que es el titular de los derechos atacados por el delito, dividido a su vez en jurídicamente formal (el Estado, cuyo precepto legal y correspondiente sanción ha despreciado y violado el delincuente) y sustancial (quien sufre la lesión del propio derecho o bien jurídico: la vida, la integridad personal, el patrimonio, etc., pudiendo ser plural el número de afectados, trátese de personas naturales o jurídicas o de una comunidad entera). Otros prefieren clasificar el sujeto pasivo en genérico y específico, entendiendo al Estado cuyo precepto legal y correspondiente sanción ha despreciado y violado el delincuente y a quien sufre la lesión del propio bien jurídico o derecho ofendido por la acción delictiva, respectivamente.

En segundo lugar , aparece el objeto que puede ser de dos clases: Jurídico, esto es, la norma penal impuesta por el Estado e infringida por el delincuente (objeto jurídico genérico), o el bien o interés jurídicamente protegido por la norma penal correspondiente a un individuo, colectividad, a la sociedad entera organizada en Estado e, incluso, a la sociedad de Estados (objeto jurídico específico); y material, que es la persona viva o muerta, animal, cosa mueble o inmueble, cosa no tangible.

En tercer lugar, incluye la acción dividida en síquica (elemento subjetivo del delito) que es la voluntad guiada por la intención para alcanzar un fin y física (elemento objetivo) que se precisa como una acción humana que en el medio ambiente modifique, ataque o viole las relaciones exteriores entre los hombres. Digámoslo de una vez, la acción física y síquica, en su conjunto, constituyen el llamado iter criminis compuesto por la idea criminosa, la manifestación de esta, los actos preparatorios, ejecutivos, de consumación y los actos de agotamiento, en algunos tipos penales.

Finalmente, en cuarto lugar, alude al daño, conformado también como un elementos doble: público, que es el experimentado por la sociedad civil y a través de ella el Estado, por el solo hecho de que una acción humana infringe la acción penal; y privado, el que recae directamente o no sobre una persona natural o jurídica, como titular del derecho y bien jurídico lesionado con la infracción.

8. NOCIÓN DOGMATICA O TÉCNICO-JURIDICA EN LA DOCTRINA Y EN EL CODIGO PENAL. Existe universal acuerdo en definir el delito como acción (hecho, conducta o comportamiento) típica, antijurídica y culpable. Esta es la línea clásica.

Otros prefieren decir que el delito es una acción, típicamente antijurídica y culpable. Es esta la línea neoclásica.

Algunos más prefieren decir que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en delito. Pertenecen estos últimos a la denominada línea finalista del delito.
Sea cual sea la definición, vamos a encontrar que la culpabilidad es bifronte, esto es, que se basa o se fundamenta en dos pilares: Por un lado, un juicio de responsabilidad penal e imputación para los injustos típicos de los inimputables y la imposición de medidas de seguridad sin responsabilidad objetiva; y por otro, un juicio de responsabilidad penal para los imputables y la imposición consiguiente de penas. En ambos pilares, la imputabilidad debe ser entendida como la capacidad de culpabilidad, solo que, en el primer caso, se habla de una culpabilidad sicológica o deficitaria, que solo por el principio de atribuibilidad puede imputarse; mientras que en segundo caso estaríamos en presencia de una culpabilidad plena o psico-normativa.

De lo dicho anteriormente se desprende que los imputables solamente pueden ser culpables (por aquello del reino histórico de la libertad) mientras que los inimputables, son sometidos a medidas de seguridad “por su fragmento de naturaleza tarada” como diría Bettiol, por ser entes marginados por la historia, privados de la libertad, carentes de voluntad finalista, por ser incapaces de valoración, en una palabra, por ser idóneos para cometer delitos.

La responsabilidad subjetiva es por culpa, mientras que la responsabilidad objetiva es sin culpa, por la mera causación (sicológica o material) del resultado.

Las medidas de seguridad nada tienen que ver con la peligrosidad criminal del inimputable, ni tampoco (aunque algunos sostengan que sí, con la prevención especial o facultad de curaduría que le asiste a la pena) a nuestro entender, la medida de seguridad obedece a la rehabilitación ligada a un tratamiento psiquiátrico, que debe ser entendido, como un tratamiento post-delictual para los inimputables.

La definición de delito como “injusto culpable realizado típicamente” se desprende en una lectura del artículo 9° del actual Código Penal en concordancia con los arts. 6, 14 y 33, que dice: Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. Esta concepción del delito como injusto culpable realizado típicamente, muestra la peculiar anatomía de los elementos, así como que dichos elementos están caracterizados por la tipicidad (descritos y exigidos todos por la Ley Penal).

Cuando el art. 3° del Decreto 100 de 1980 dice “La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca” (véase art.10 de la Ley 599 de 2000, que dice: La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la Ley) En estos dos eventos es necesario distinguir tres aspectos de la descripción típica:

En primer lugar la descripción de la parte objetiva, externa o material del comportamiento incriminado y de sus consecuencias relevantes, es lo que la doctrina ha denominado tipo-objetivo. En segundo lugar, la descripción de la parte subjetiva, interna o sicológica del comportamiento (dolo, culpa, preterintención y momentos anímicos especiales, como ánimos y fines) a lo que la doctrina ha denominado tipo subjetivo. Y, en tercer lugar, la descripción de la parte normativa (valoración total del hecho o acontecimiento objetivo-subjetivo como prohibido o antijurídico o bien como permitido o justificado), conformando el tipo normativo.
La tipicidad resulta de la confluencia de estos tres aspectos analíticos o conceptuales del tipo penal: Cuando el supuesto de hecho es comparado con la norma incriminadora completa y se adecua a ésta se habla de que esa conducta es típica.

Valga la aclaración, no son tres tipos ni tres estratos analíticos del tipo sino tres aspectos del tipo.

Los tipos de la parte especial por refinamiento y simplificación suelen contener únicamente la descripción de la parte objetiva externa o material del comportamiento incriminado y de sus consecuencias relevantes , solo en raras ocasiones y con el propósito de complementar la univocidad de la descripción se mencionan el ánimo y los fines. Dicho en otras palabras el tipo objetivo siempre aparece en la parte especial del Código Penal no así el tipo subjetivo normativo, estos últimos quedan en la parte general del Código Penal, como dispositivos complementarios del tipo, mientras que el tipo objetivo sí aparece plenamente descrito o para utilizar la terminología de la Ley 599 de 2000 ”inequívoca, expresa y claramente“ descritos en lo que tiene que ver con la acción y sus circunstancias, el autor y sus cualidades o características especiales.

Delito para el actual Código Penal es reacción u omisión típicamente antijurídica y típicamente culpable, cuya principal consecuencia es una pena criminal para el sujeto imputable o una medida de seguridad para el sujeto inimputable peligroso, siempre que la punibilidad no esté excluida. Para el inimputable se constata la ausencia del supuesto del artículo 33-2 que se refiere al trastorno mental no patológico, sin secuelas, no peligroso, ya que, como sabemos, al sujeto peligroso se le da un tratamiento asegurativo siempre que la punibilidad no sea excluida por la Ley en los términos del artículo 40 ibídem.

El actual Código habla de acción en los artículos 13 (1), 19, 20, 21, 26, 40(1), 40(4), 149; habla de conducta omisiva en el artículo 20(2); de comisión en el art.167; de omisión en los artículos. 19, 21, 26, 40(1), 40(4), 128, 150,276 Y 355.

Así las cosas, en el actual Código Penal hay una diferenciación entre delito completo y delito incompleto: El primero es perpetuado por una persona imputable, es la acción u omisión antijurídica y plenamente culpable a cuya realización típica reacciona la Ley con una pena criminal. El segundo, por el contrario, es ejecutado por una persona inimputable, es la acción u omisión antijurídica y semiculpable (cuasiculpable), prefiere decir el doctor Velásquez) a cuya realización típica reacciona la Ley con una medida de seguridad jurisdiccional en contra del autor peligroso.

Para terminar, nótese que el título IV del Libro Primero del Decreto 100 de 1980, “de la punibilidad” consagraba en su capítulo primero las penas, mientras que para las Medidas de Seguridad el Código Penal destinó el título V. ¿Será que la punibilidad es sólo para las penas? Este interrogante ya no tiene razón de ser, ya que el título IV de la Ley 599 de 2000 consagra “las consecuencias jurídicas de la conducta punible” en su capítulo primero “de las penas sus clases y sus efectos” y en su capítulo IV “de las medidas de seguridad”; luego, para el legislador penal de 2000 la punibilidad no es sólo para las penas sino también para las Medidas de Seguridad. Lo que en nuestro entender es uno de los avances en materia punitiva, ya que deja nuestra legislación penal a la altura de las legislaciones penales más avanzadas.

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