18. EL PROBLEMA DEL CONCURSO.

EL PROBLEMA DEL CONCURSO.

Corresponde al juez, como árbitro de la tipicidad legal y de las acciones reprochables de los hombres, valorar tanto los hechos como la norma típica y realizar el proceso de acomodamiento o adecuación de los unos en la otra, para deducir de ello si ajustan o si, por el contrario, desajustan, en cuyo caso el hecho podrá ser atípico. Este fenómeno puede definirse como un juicio de valor que el juez realiza para establecer si un determinado comportamiento humano logra subsumirse en un tipo penal.

Recibida por el juez la noticia criminis, y establecido el hecho, ha de examinarse, pues, si tal comportamiento queda comprendido dentro de la amplia descripción que de él hace un determinado tipo; si la respuesta es afirmativa estamos frente una conducta típica y el proceso debe continuar; si, el cambio, es negativa la conducta ha de calificarse como atípica y la acción propuesta no debe iniciarse, ni seguirse si ya había sido Incoada, porque carece de relevancia jurídica.

Este juicio de adecuación presenta dos modalidades: o el concreto comportamiento humano encuadra directa e inmediatamente en uno de los tipos de la parte especial del Código Penal y entonces habrá una adecuación directa, o tal encuadramiento se produce por la vía de uno de los dispositivos legales, amplificadores del tipo (tentativa o participación) en cuyo caso la adecuación es indirecta.

Este fenómeno de la adecuación que venimos comentando presenta muy interesantes caracteres cuando el hecho humano que el juez debe examinar -conformado por uno o varios comportamientos de la misma persona- coetáneamente encuadra en varios tipos penales que, sin excluirse el uno al otro, deben simultáneamente aplicarse. Nace así la institución jurídica del concurso real o efectivo de tipos. Dicho concurso puede darse en dos hipótesis: la primera, cuando una misma conducta, naturalísticamente entendida, cabe en dos o más tipos penales diversos, y la segunda cuando uno o varios comportamientos de la misma persona en cuadran en varios tipos diversos entre sí, en el primer caso hablaremos de concurso ideal y en el segundo, de concurso material de tipos. Analicemos esto más detalladamente:

1. CONCURSO IDEAL. (FORMAL) la conducta o hecho único, puede ajustarse a varios tipos (pluritípica) por puede adecuarse varias veces a una misma tipicidad (pluriadecuante), el cuyo caso el concurso de las reiteradas tipificaciones del mismo hecho, se considera como puramente formal, esto es, no correspondiente a la realización de hechos diversos y reprochables. Para que haya concurso ideal se necesita la concurrencia de dos elementos constitutivos del mismo a saber: a) Unidad de hecho, es decir, fenomenicamente indivisible, obediente a una misma expresión o dinámica corporal humana; y b)multiplicidad de adecuaciones de ese mismo hecho, o sea, escindibilidad jurídica de ese hecho, el múltiples consecuencias de derecho.

Que los diversos hechos ocurran o no en tiempos diferentes, no importa, desde que los varios hechos puedan escindirse en diversas adecuaciones y diversas antijuridicidades. Sin embargo, la multiadecuación podrá, con resultados antijurídicos diferentes, adaptarse a la misma tipicidad reiteradas veces. Es el caso de un accidente ferroviario, cuando dos trenes con pasajeros chocan y hay varios muertos y heridos; el mismo hecho (unidad de hecho) se ajusta múltiples veces (por cada muerto y por cada herido) ya sea a una misma disposición típica o a más de una.

Se da el concurso ideal o formal cuando un mismo comportamiento humano se subsume simultáneamente en dos o más tipos penales que no se excluyen entre sí. Caracterizase, pues, esta figura porque una misma conducta orientada a la obtención de un determinado evento naturalistamente entendido, lesiona o pone en peligro intereses jurídicos protegidos en diversos tipos penales, y porque tal hecho presenta una complejidad de elementos de tal manera ubicados que una parte de ellos encuadra coetáneamente en varios tipos penales y el resto corresponde a elementos propios de cada uno de ellos. Veamos un ejemplo: el caso, atraído por la doctrina, del padre que viola sexualmente a su hija. La conducta es única y único el deseo de copularla, pero dos son los intereses jurídicos tutelados (libertad sexual e integridad familiar) y dos los hechos punibles cometidos (violación sexual e incesto) en relación con los cuales surge un elemento común, el acceso carnal, pero como elemento propio de cada uno de ellos tenemos la violencia utilizada por el agente, para el primero y la relación de parentesco en relación con el segundo. Decimos que se presenta concurso ideal entre el art.205 y el art.237.

2. EL CONCURSO REAL O MATERIAL. Varios comportamientos, realizados en unidad de sujeto activo y con diversa finalidad, sea de uno o varios tipos penales, en forma heterogénea u homogénea; o un solo comportamiento presenta pluralidad homogénea de adecuaciones típicas.

La pluralidad de adecuaciones significa conductas humanas totalmente independientes entre sí, es decir, que cada uno de tales hechos se acomode, con independencia de los demás, a tipicidades igualmente independientes entre sí, es decir, que cada uno de tales hechos se acomode, con independencia de los demás, a tipicidades igualmente independientes entre sí. En estos casos, los requisitos constitutivos de este tipo de concurso son: a) pluralidad de hechos, si diversos hecho se adaptan varias veces a una misma tipicidad o varias de ellas; y b) pluralidad de adecuaciones que, si la consecuencia de la pluralidad de hechos es la multiadecuación y, el consecuencia, que la pluralidad jurídica esto puede suceder o bien porque diversos hecho se acomoden varias veces a una misma tipicidad (multiadecuación) o bien porque varios hechos se ajustan a diversas tipicidades (multitipicidad). De acuerdo a los principios de interpretación y aplicación de la ley penal, las varias adecuaciones no se excluyen entre sí: por ejemplo, en el concurso material con unidad de comportamiento y adecuación típica homogénea (el agente que con un solo disparo de arma de fuego da muerte a varias personas o el agente que con un sólo disparo de arma de fuego da muerte a una persona y lesiona a tres) estos ejemplos de concurso material corresponde a la expresión legal: "el que con una sola acción u comisión... infrinja varias veces la misma disposición" (art. 31).

En el concurso material con pluralidad de comportamientos y adecuación típica heterogénea (el agente para hurtar realiza el tipo de homicidio o el agente al realizar la conducta de acto carnal violento, estructura el tipo penal de lesiones personales) el art. 26 consagra esta forma de concurso material cuando dice: "el que con varias acciones u misiones infrinja varias disposiciones de la ley penal".

En el concurso material como pluralidad de comportamientos y adecuación típica homogénea (el agente para facilitar un homicidio ocasiona la muerte o lesiones a varias personas). Esta forma de concurso material corresponde a la expresión legal: "el que con varias acciones u omisiones infrinja... varias veces la misma disposición".

3. EL DELITO CONTINUADO. La figura jurídica del delito continuado aparece en el derecho como una circunstancia que atenúa el rigor de la múltiple penalidad, y rigoriza la lenidad de considerar una variedad de hechos como una sola.

Esta figura, aparece en el art. 32 de la ley 95 de 1936, código penal de 1936, desaparece en el decreto 100 de 1980 y nuevamente vuelve a aparecer en la ley 599 de 2000 en el art. 31 parágrafo: en los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentado a él una tercera parte.

Para sancionar el concurso se han ideado cuatro sistemas a saber: 1. La acumulación material, que consiste en imponer al responsable que las sanciones que a que se haya hecho acreedor por todas y cada una de la diversas infracciones cometidas; 2. La absorción, consiste en aplicar solamente la sanción correspondiente al delito más grave, dejando impunes los menos graves, de modo que el primero absorbería a los segundos; 3. La acumulación jurídica, que consiste en aplicar un cúmulo de sanciones, en el cual se gana en intensidad lo que se pierde en entidad y 4. La pena única progresiva, consiste en aplicar la sanción correspondiente al delito más grave, aumentada progresivamente según el número de los delitos cometidos, sin llegar a la acumulación material.

Se dice que hay delito continuado cuando el agente realiza diversos actos parciales, conectados entre sí por una relación de dependencia, de tal manera que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en una unidad de acción. Dicho en otras palabras, se trata de una forma especial de realizar determinados tipos penales mediante la reiterada ejecución de la conducta desplegada, en que circunstancias más o menos similares. Gracias a esta figura es posible impedir el castigo de quien falsifica diez mil entradas a fútbol como si fuera autor de igual número de transgresiones a la norma penal (art.289); a quien accede a una menor de 14 años durante un año seguido, con su consentimiento, por 200 hechos constitutivos de acceso carnal abusivo (art.208); al cajero del banco que lleva a cabo pequeña sustracción durante cincuenta semanas hasta completar el monto total, por igual cantidad de atentados contra el patrimonio ajeno (art.239).

Aclaremos una cosa: en el delito continuado se trata de una forma especial de realizar la conducta típica, queda descartado la posibilidad de entenderlo como una especie de concurrencia en el sentido ya explicado, así como de un evento o del plural realización de acciones en sentido penal.

El delito masa es una figura creada por la ciencia penal española, para castigar adecuadamente aquellos fraudes colectivos en los cuales aparece un número plural de afectados. Es un evento en el cual el sujeto activo, mediante la realización de uno o varios actos que, considerados de manera independiente, constituirían un solo delito o contravención, pone en ejecución un plan criminal único encaminado a defraudar a una masa de personas que en principio no aparece unidas entre sí por vínculo alguno.

Así sucede en las estafas cometidas contra los intereses de algunos ahorradores; en los eventos de especulación con los precios de alimentos, considerados de primera necesidad, cuando el dueño de una fábrica de gaseosas o de productos lácteos incrementa por fuera de la reglamentación legal las tarifas de su producto; en las alteraciones hechas en las máquinas expendedoras de combustible para ponerlas a marcar una cantidad diferente a la que realmente suministran; el urbanizador "pirata" que con el pretexto de suministrar vivienda a los usuarios, luego de recibir la respectiva cuota inicial, desaparece con los dineros recaudados; en las estafas mediante las ventas de loterías y rifas inexistentes.
Este fenómeno jurídico aparece consagrado en el artículo 31 del Código Penal y se presenta cuando un mismo sujeto agente, con su acción u omisión realiza varios hechos punibles.

Del análisis de este artículo, podemos deducir las siguiente hipótesis constitutivas del concurso:
Con una acción se infringen varias disposiciones penales: concurso simultáneo heterogéneo.
Con una omisión se infringen varias disposiciones penales: concurso simultáneo heterogéneo.
Con varias acciones se infringen varias disposiciones penales: concurso sucesivo heterogéneo.
Con varias omisiones se infringen varias disposiciones penales: concurso sucesivo heterogéneo.
Con varias acciones se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso sucesivo homogéneo.
Con varias omisiones se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso sucesivo homogéneo.
Con una acción se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso simultáneo homogéneo.
Con una omisión se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso simultáneo homogéneo.

CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES

El profesor Reyes Echandía lo define así: “entendemos por concurso aparente de tipos el fenómeno en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principio del non bis in idem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio”. (Derecho penal. Bogotá, TEMIS, 1990. p. 147.

Para resolver el conflicto aparente de tipos penales, la jurisprudencia y la doctrina han consignado algunos principios fundamentales, ya que el falso o aparente concurso de delitos se resuelve doctrinariamente por medio de los principios de la especialidad, la subsidiariedad, la consunción y la alternatividad.

La razón jurídica para la existencia de los concursos está en la coexistencia de figuras típicas en un mismo momento y en un m9smo lugar, respecto a los hechos del mismo autor. Cuando uno o varios hechos concuerdan con ellas, son todos aplicables para reprocharlo y punirlo. Pero, en algunos casos, la coexistencia de una figura típica con otras excluye la aplicación de las restantes, y solamente ella será aplicable para hacer el reproche e imponer la pena. Es cuando se habla del concurso aparente de figuras típicas, conocido también como “concurso ficticio de leyes”.

El principio de especialidad nos dice que una norma especial debe aplicarse con preferencia a la norma fundamental o básica. En este caso, el concurso aparente se presente entre una tipo fundamental o básico y uno especial. Cuando ello ocurra, el juzgador aplica para reprimir la conducta, el tipo especial por cuanto este contiene más y mejores elementos descriptivos que el primero.

Según este principio, no es posible el concurso entre normas penales especiales y generales. Recordemos que un tipo es especial cuando comprende la totalidad de la descripción general y agrega o especifica algún elemento cualificante. Así, una norma especial puede determinar los sujetos, el objeto material, o introducir elementos descriptivos, normativos o subjetivos de la conducta.

La aplicación en concurso de tipos penales generales y especiales da lugar a la violación del principio del non bis in ídem.

Por lo dicho anteriormente, y a manera de ejemplos, cuando A da muerte a su padre para poner fin a intensos sufrimientos padecidos por este con ocasión de una enfermedad grave e incurable, en principio, su conducta se adecua a los tipos penales consagrados en el artículo 103, 104 numeral 1º y 106. Tendríamos que A con una sola acción ha infringido varias disposiciones penales, y por ello debería penarse su conducta de acuerdo con el artículo 31; pero como se observa la presencia de un tipo penal especial concurrente a uno básico y a uno complementario, nos encontramos en presencia de un concurso aparente de tipos y se debe aplicar para sancionar la conducta de A únicamente el artículo que contiene los mayores y mejores elementos descriptivos de su conducta, esto es, el del homicidio por piedad consagrado en el artículo 106.

Tampoco es posible el concurso entre el constreñimiento ilegal (art. 182) y el constreñimiento para delinquir (art. 184), ya que este último tipo penal contiene en su integridad la descripción del primero, agregando o especificando un ingrediente subjetivo, esto es, que el agente debe proponer como finalidad de la acción que el sujeto pasivo cometa un delito.

El principio de subsidiariedad nos dice que debe preferirse y aplicarse la norma que contenga el mayor grado de lesión. Si uno de los tipos es subsidiario de otro, es decir que se aplica sólo en cuanto la acción bajo examen no perfeccione otro u otros tipos penales, debe darse aplicación al denominado tipo primario.

Por lo general el tipo subsidiario es menos gravoso en el orden punitivo, pero este no es aspecto que deba mirarse en sede de tipicidad.