20. EL DELITO COMO ACCIÓN CONTRARIA AL DERECHO:

EL DELITO COMO ACCIÓN CONTRARIA AL DERECHO: LA ANTIJURIDICIDAD.

EL DELITO ES ACCIÓN ANTIJURÍDICA. Hemos definido el delito como acción típicamente antijurídica y culpable. Así, pues, ha quedado ya dicho que la acción merecedora de pena debe ser antijurídica. La antijuridicidad es, formalmente, la contrariedad al Derecho. Pero lo que al jurista interesa conocer es el contenido, la materialidad de ese conflicto entre el hecho y el Derecho.

Hoy prevalece el criterio según el cual el hecho es antijurídico cuando, además de contradecir el orden jurídico, lesiona, pone en peligro o tiene aptitud ara poner en peligro, según la previsión legal, bienes jurídicos tutelados por la ley penal. Esta triple posibilidad del aspecto material abarca los delitos de daño, los de peligro real y los de peligro potencial o presumido por la ley.

La antijuridicidad no es una característica específica de la acción delictuosa; no toda lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tiene significación penal; la calidad de antijurídica es una condición necesaria, pero no suficiente, para calificar el hecho de delito; la acción ha de ser típicamente antijurídica para reunir las características de un hecho punible. Esta característica solo se logra a través de las disposiciones de la ley penal. Decimos de la ley penal y no de las figuras de la parte especial, porque la tipicidad resulta de las previsiones de la ley penal consideradas como un todo orgánico.

ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO. Las expresiones antijuridicidad e injusto son a menudo utilizadas indiferentemente. Esa indiferencia es en muchos casos intrascendente, pero en otros puede inducir a error, por eso, es preciso ponerse de acuerdo previamente sobre la terminología adoptada. Siguiendo a WELZEL, podemos decir que antijuridicidad es una característica de la acción y, por cierto, la relación que expresa un desacuerdo entre la acción y el orden jurídico. En cambio, lo injusto o el ilícito, es la acción antijurídica como totalidad; por tanto, el objeto junto con su predicado de valor; es decir, la acción misma valorada y declarada antijurídica. Lo injusto es un sustantivo: la acción antijurídica; la antijuridicidad, en cambio, solamente una relación: la característica axiológica de referencia de la acción.

Hay ciertamente injusto o ilícito específicamente penal.

Utilizamos las expresiones ilícito e injusto para referirnos al disvalor de la acción, puntualicemos, al disvalor específicamente penal de la acción – a la característica de típicamente antijurídica – y damos al término antijuridicidad el sentido generalmente aceptado de contradicción del hecho con la totalidad del orden jurídico, como concepto formal.

Antijuridicidad y tipicidad, en conjunto, nos dan entonces el juicio de disvalor que caracteriza al ilícito penal y con él al delito. Esto no significa asignar a la tipicidad naturaleza puramente objetiva, sino que, en cuanto ella es descripción, completa al aspecto objetivo del delito. Pero la tipicidad contiene, también, como hemos visto, elementos subjetivos y normativos.

La antijuridicidad contiene la idea de contradicción, la tipicidad una idea de identificación: la antijuridicidad señala relación – contradicción – entre el acto y el orden jurídico; la tipicidad la identificación del hecho ilícito vivido con la abstracción sintetizada en una figura legal.

La antijuridicidad de apreciación subjetiva. No faltaron quienes defendieran una antijuridicidad apreciada subjetivamente.


La tesis subjetivista puede sintetizarse así: Solo hay ilicitudes culpables. Esta afirmación arranca de otra: Las normas jurídicas son imperativos destinados a los componentes del grupo social, que imponen el deber de hacer o no hacer algo o actuar de determinado modo; la obediencia o desobediencia a ese imperativo supone un acto anímico constituido por la conciencia de obrar contra el derecho. Sin esta participación subjetiva, no puede hablarse de actos ilícitos. Así, pues, los hechos de los inimputables sólo resultan dañosos en la medida en que pueden serlo las fuerzas de la naturaleza; pero no en relación con el orden jurídico para el cual resultan indiferentes. La desobediencia sólo resulta de un acto realizado con dolo o culpa.

Cuando decimos que solo hay ilicitudes culpables o que no hay ilicitudes inculpables, se subvierten los términos del problema. Si lo antijurídico es lo contrario al derecho y, más claramente, si es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, es decir, de un bien o interés jurídicamente protegido por el derecho, esta contradicción o desarmonía, puede apreciarse sin dificultades con independencia de la actividad psicológica del sujeto; la acción es lo que se califica de antijurídica, no la acción culpable. En cambio, carece de sentido investigar la culpabilidad de un hecho lícito. La objetividad del hecho es lo que ha de decidir a investigar la culpabilidad. Si el acto es ilícito, ¿qué le importa al derecho la actitud subjetiva de su autor?

LO CONTRARIO A LA LEY Y LO CONTRARIO A LA NORMA. La opinión común fue durante mucho tiempo la que sostenía que el delito consistía en una violación de la ley penal. Recordemos que CARRARA lo define como “La infracción de la ley del Estado”. Sin embargo, a poco que nos detengamos en las lecturas de las prescripciones de la parte especial de cualquier código en vigencia, veremos que la ley penal no adopta fórmulas de prohibiciones ni de imposiciones, describe las conductas a las que corresponde pena y determina esta última.

LAS NORMAS DE CULTURA. Sostuvo MAX E. MAYER que el orden jurídico es un orden de cultura constituido por normas que la sociedad tutela. La infracción de esas normas de cultura constituiría lo antijurídico. Nos parece conveniente recordar que MAYER no pretende sustituir el orden jurídico por el orden de cultura, sino fundamentarlo, remontándose hasta el conjunto de nociones prejurídicas que luego la ley ha tutelado y transformado así en Derecho. Permítanme una cita textual que no dejará dudas de lo que pretendo plantear: Dice el autor en comento: “Se debe repetir una vez más que para fundamentar el orden jurídico y no para suplantarlo, es preciso retrotraer la teoría hasta aquel complejo de normas prejurídicas de las que se obtiene el Derecho.”


Para la Ley penal sólo adquiere significación la conducta que ella describe como contraria a la norma, no otras; puede haber, y efectivamente hay, numerosas conductas que chocan con normas preexistentes, pero que la Ley penal no describe. Ello no quiere decir, que tales actos, que quedan por fuera de la Ley penal, no sean antijurídicos; pueden serlo, lo que ocurre es que no son penalmente relevantes, no tienen como consecuencia una sanción.

ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL. Se debe a FRANZ VON LIZT la concepción según la cual la reprobación jurídica que recae sobre el acto es doble. Este autor propuso la existencia de una dualidad antijurídica, que él distinguió en formal y material.
Digamos, en primer lugar, que el acto es “formalmente contrario al Derecho” en razón de que infringe una norma establecida por el Estado e incorporada al orden jurídico.
Digamos, en segundo lugar, que es “materialmente ilegal”, en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad (antisocial).


La antijuridicidad formal y la antijuridicidad material pueden coincidir en una acto, pero pueden también concurrir separadamente. La lesión o riesgo de un bien jurídico sólo será materialmente contraria al derecho cuando esté en contradicción con los fines del orden jurídico que regula la vida en común; esta lesión o riesgo será materialmente legítima, a pesar de ir dirigida contra los intereses jurídicamente protegidos, en el caso y en la medida en que responda a esos fines del orden jurídico, y por consiguiente a la misma convivencia humana.

No es aceptable una antijuridicidad resultante de la colisión entre un obrar y una norma no legislada. Podrá esa norma ser la referencia valorativa que el legislador tome en cuenta para tipificar determinada conducta, pero para el contenido del derecho, la noción de lo antijurídico es unitaria y sólo resulta del derecho positivo.

ANTIJURIDICIDAD MATERIAL O SUSTANCIAL. Aun cuando la tesis de VON LISZT, en el ámbito de las que distinguen entre norma y ley, ha quedado como un ensayo sociológico superado, le corresponde el mérito de haber indicado el camino para distinguir la existencia de la antijuridicidad material o sustancial, que significa tanto como señalar la materia o contenido de lo antijurídico.


La acción es sustancialmente antijurídica cuando, siendo contraria al Derecho, lesiona, pone en peligro o es idónea para poner en peligro un bien jurídico, según la extensión de la tutela penal a través de la respectiva figura. La ley penal, mediante los tipos, da mayor o menor amplitud a la tutela jurídica, la que va desde la existencia de la lesión efectiva hasta la posibilidad del peligro, acuñando para ello las figuras de lesión o daño, de peligro real o concreto y de peligro presunto o abstracto. También mediante la norma genérica, en la que prevé la punición de los actos de tentativa, la ley crea figuras de peligro.

La idea de la antijuridicidad sustancial tiene su fundamento firme en la función protectora de bienes jurídicos asignada como finalidad al derecho penal. De este modo, penetra en la esencia misma de la naturaleza de la antijuridicidad, indagando en la totalidad del derecho positivo para desentrañar su contenido y su fin, con ello se alcanza la posibilidad de graduar lo injusto, de acuerdo con la gravedad de los intereses lesionados, al tiempo que se llega al principio del valor y el interés preponderante para el Derecho en materia de justificación. Así adquiere también, singular relevancia el principio de la no contradicción del orden jurídico.

De lo dicho anteriormente se deduce la importancia de analizar la justificación de las conductas típicas. Dicho en otras palabras, se deduce la importancia de analizar el fenómeno de la juridicidad.


Es que una conducta puede ser típica pero jurídica, verbigracia quien mata a otro pero lo hace bien porque es el verdugo en un régimen donde existe la pena de muerte, bien porque actúa en legítima defensa.

Digamos que se denominan causas o fundamentos de justificación a determinadas situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de la acción. La ley penal se vale del mismo método de descripción de acciones y circunstancias que utiliza al acuñar los delitos, para prever y resolver casos de conflictos de intereses, deberes y bienes jurídicos. Mediante esas normas, por las que se declaran lícitas determinadas acciones típicas, el derecho resuelve expresamente esos conflictos.

Para que se pueda hablar de un hecho justificado, la acción debe reunir todas las exigencias objetivas contenidas en un tipo penal, más las que prevé el fundamento de justificación. Por eso, la acción típica es, y lo es siempre, una parte del hecho justificado.

La acción que reúne objetivamente todos los requisitos de una causa de justificación está de acuerdo con el Derecho. Y siendo lo antijurídico uno solo, la acción es lícita para todo el ordenamiento legal. Por tanto, el acto no acarrea consecuencias penales de ninguna naturaleza, ni puede haber daño resarcible. Tampoco son posibles, por definición, las formas accesorias de manifestación del delito o lo que en su momento denominamos dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y participación). No son aplicables, por último, medidas de seguridad, pues la acción no es típicamente antijurídica, requisito indispensable para que se trate de una acción atribuible.


Las causales de justificación, denominadas mas técnicamente causales de ausencia de responsabilidad en el Art. 32 del la Ley 599 de 2000, eliminan, además de la antijuridicidad, también la tipicidad y esta idea la vamos a ampliar en próximas clases. Los actos que la Ley penal amenaza con pena son los que pueden ser objeto de un juicio de mayor disvalor. Este disvalor resulta de la tipicidad, que fija al acto el carácter de injusto específicamente penal y con ello un mayor disvalor que al resto de los hechos antijurídicos.

La justificación excluye el injusto específicamente penal y éste lleva consigo el doble disvalor que resulta de la antijuridicidad y la tipicidad. Ya dijimos que, en la realidad de las cosas, el acto justificado comprende la acción típica y algo más, que es lo que justifica. Ese “algo más” modifica en tal medida el juicio de valor que resta el disvalor de la acción típica y antijurídica. La resultante de la suma de los elementos del tipo más los elementos de la justificante nos da el juicio de valor definitivo. De ese modo puede decirse que se modifica también la adecuación del hecho. Lo más propio es decir que desaparece la condición de típico del acto, porque al mismo tiempo, en cuanto no importa valoración, queda comprendido en la acción típica. Es decir, que el tipo subsiste materialmente, pero no en su significación jurídica, por obra del juicio de valor que resulta del hecho total.