07. LA CONDUCTA.

LA CONDUCTA.

Se entiende por conducta el comportamiento humano que tiene su principio o razón de ser en el sujeto. Dentro de la anterior definición genérica también son " actos" en sentido lato-conducta -, los denominados "actos interiores" como lo son los pensamientos, deseos, inclinaciones y voliciones.

Para el derecho penal, conducta es todo comportamiento que se manifiesta externamente, que normalmente produce un evento o resultado, unidos ambos (conducta y resultado) por un vínculo de causalidad. Su estudio comprende el comportamiento, el vínculo causal y el resultado. Al derecho penal no le interesan los actos interiores, pues éstos no son punible; a nadie se le puede castigar por sus pensamientos, por horrendos o malvados que parezcan, su estudio y consideración quedan por fuera del derecho penal y pueden quedar bajo el imperio de las religiones y teología e incluso de la moral, pero sin ninguna connotación jurídico-penal positiva.

Los romanos decían cogitationes poenam nemo patitur, que traducen como que nadie sienta pena por sus pensamientos.

Lo anterior resalta el estudio necesariamente objetivo que debe tener el tema de la acción, en cuanto base del comportamiento punible y por ello los diferentes esfuerzos teoréticos, que se avanzaron en los sistemas de derecho escrito, en torno a la naturaleza de la causa, de la acción y de su contenido efectivo.

El delito como "hecho de hombre" en sociedad es siempre un acontecimiento que se verifica en el mundo exterior, que se objetiva en todos y cada uno de los elementos integradores; como entidad normativa es también un hecho cierto e indiscutible -aunque abstracto- elevado, por voluntad legislativa, a la categoría de norma imperativa.

La conducta o comportamiento es una realización física del ser humano: "Acto es la conducta voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria y no impediente de un cambio en el mundo externo" como nos lo recuerda VON LISZT.

Esta definición no comprende la finalidad perseguida por el agente y la causa de la acción se entiende puramente natural y mecánica, por lo que prescinde de los procesos intelectivos presentes -en la causa- en toda conducta.

El soporte material del denominado en nuestro sistema penal positivo, hecho punible, es esencialmente la acción, con su primera y cardinal característica: ser humana; no olvidemos que hecho punible es esencialmente acción.

Luego de ser acción al acceder las connotaciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; hemos de considerar que el delito es esencialmente acción.

Sobre las diferentes nominaciones que se han propuesto para reemplazar la palabra acción, al dar el concepto de delito FONTAN BALLESTRA afirma que diversas expresiones han sido consideradas por la doctrina "como hecho, acto, conducta, acontecimiento, dándose distintas razones, algunas basadas en el derecho positivo, para justificar la elección; pero lo cierto es que quienes prohíjan una determinada palabra, usan frecuentemente las otras en el curso de la exposición, sin que ello reste pureza científica a sus trabajos”.

El código, como ya lo hemos dicho en repetidas oportunidades, no es preciso en la terminología. Acción, hecho, conducta, delito son palabras que emplea con distintos alcances, los remito a una de nuestras clases anteriores en donde se expuso suficientemente este tema.

Hemos dicho, resumiendo, que todo delito es producto de una acción material y voluntaria. Esto quiere decir que la acción que el hombre ejecuta para realizar el delito debe ser una acción en que su inteligencia y su voluntad se proyecten hacia el mundo exterior violando la ley penal.

Se habla así de una acción síquica porque intervienen la inteligencia y la voluntad humanas, porque el hombre piensa y quiere, concibe la idea del delito y pone en juego su voluntad en relación con la idea que concibe, o actúa voluntariamente en desobediencia a los deberes de cuidado, con lo cual se ocasiona un daño o lesión a intereses jurídicos protegidos típicamente. Se habla igualmente de una acción física, porque esa idea y esa voluntad de ser humano ponen en movimiento la parte física del hombre y es así como se produce una actitud corporal que es la que viene a exteriorizar la conducta delictiva. La inteligencia y la voluntad mueven el brazo y el cuerpo, en general, para que pueda producirse la acción delictuosa.

La acción síquica cuando se trata de personas normales puede revestir las formas del dolo, cuando haya intención de cometer el delito; la de la culpa, cuando el hecho se produce porque el agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos, o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos, o de la preterintención, cuando el resultado excede la intención del agente. Cuando se trata de seres anormales, es decir, trastornados mentales, no se exige para efectos de la medida de seguridad los procesos síquicos del dolo y de la culpa a la manera de los normales, porque mal podría exigírsele a un anormal el proceso intelectivo-volitivo de los seres normales y mal también podría exigírsele a un anormal la previsión, la prudencia, la diligencia, que se le exigió una persona sana de mente, sin tener en cuenta su sui generis psiquismo.

Podemos concluir que, es acción relevante para el derecho penal todo comportamiento humano, tipificado positivamente por el ordenamiento, que se manifiesta externa y naturalísticamente; la acción no es un procedimiento "ciego", sino un factor causal "inteligente" que se domina y dirige a un fin pretendido por el sujeto actuante. El concepto de acción humana debe ser analizado con base en criterios de valor que incluyan el elemento finalista, y no se le puede definir como "movimiento muscular voluntario"; ya que "sólo quien obra por fines conscientes cumple una acción en el verdadero sentido de la palabra", como sostiene REYES ECHANDIA.

Por lo tanto, la conducta en la ciencia penal, se define como el comportamiento humano voluntario y consciente dirigido a la obtención de un resultado; la conducta humana siempre se dirigió a un objetivo finalidad que le da unidad e identidad: una determinada conducta puede tener varios actos exteriores, pero este una, por el fin propuesto por el sujeto agente. La conducta en sus manifestaciones ónticas puede asumir dos formas: una positiva y otra negativa; es decir, puede consistir en un "hacer" (movimiento externo, actividad exterior que trasciende el ámbito naturalístico, desde su génesis hasta su última consecuencia o resultado) o en un no hacer, denominado estrictamente omisión o acción negativa, pero sobre esto volveremos más adelante.

REYES ECHANDIA definió en todos sus alcances el concepto de acción positiva: "es aquella modalidad de la conducta que consiste en un hacer, en un movimiento del organismo a pulsos del psiquismo". Esta doctrina introduce como aspecto o caracterización de la acción, el concepto de relevancia social de la misma, entendiendo por tal la relación del sujeto con su mundo circundante, de tal forma que, su conducta, pueda ser sometida a un juicio de valor activo en el orden efectual, es decir, respeto de las consecuencias deseables o no en el propio seno de la sociedad. El problema de la acción sólo tiene sentido desde la comunidad: se trata pues de un concepto valorativo que tiene como aporte las referencias a las concepciones, experiencias y costumbres de una vida social dada; pero aquí se detiene secamente el concepto, evitando cualquier contenido de valoración jurídica como son las notas de tipicidad, de juridicidad y de culpabilidad; la valoración prejurídica se desprende tan sólo de los usos sociales, los cuales no suponen necesariamente una valoración jurídica. Dentro de los actos con relevancia social el legislador selecciona una serie de conductas que se traducen en tipos penales sancionatorios.

“Ningún concepto ha suscitado tanta polémica en el seno de la teoría del derecho penal como el de acción; a lo largo del último siglo ha sido tomado una y otra vez como epicentro de la discusión, habiéndose derramado en torno a él mares de tinta", esta cita que corresponde al doctor Fernando Velásquez Velásquez, muestra varias realidades: en primer lugar, que es imposible aglutinar todas las formas de comportamiento humano en un único " súper concepto " que sirva como piedra angular a toda la construcción del hecho punible, dogmáticamente entendido. Y en segundo lugar, que la controversia ha girado siempre entorno a puntos de vista ontológicos y valorativos.

Baste decir que, conducta es la forma de actuar del ser humano o el comportamiento por él observado; es el modo como los hombres gobiernan sus vidas y dirigen sus acciones, que únicamente puede lograrse de una de dos formas: o se lleva a cabo un hacer, ejerciendo una potencia; o se deja de hacer una cosa, absteniéndose de hacer o decir.

La conducta en sus distintas manifestaciones no es una creación artificial de ningún filósofo o legislador, sino un concepto extraído de la vida real, que se expresa en el continuo tráfico social, pues los hombres son seres que actúan y viven en un determinado contexto histórico.

El concepto de conducta en derecho penal, no puede elaborarse con base en datos artificiales, sino partiendo del ser de las cosas.

Entendemos por hecho, cualquier acontecimiento de la naturaleza o de carácter humano (sea o no voluntario) susceptible de producir efectos jurídicos; mientras que acto es una variedad del hecho, es un hecho voluntario que crea, modifica o extingue relaciones de derecho. Analicemos detenidamente los planteamientos formulados anteriormente con respecto al hecho y al acto: lo normal en la conducta, desde un punto de vista fenomenológico, es que produzca transformaciones en el mundo exterior, que produzca un resultado, que se den unas variaciones en el mundo físico y psicológico. Pues bien, no siempre el legislador tiene en cuenta esos resultados físicos y psicológicos a la hora de redactar los supuestos de hecho de la norma, ni tampoco exige, en todo caso, un ligamen o nexo de causalidad entre la acción y el resultado, pues la selección de los comportamientos llevados a cabo por él no necesariamente coinciden con la realidad. Cuando hablamos de resultado, no estamos empleando esta alocución en un sentido amplio, comprensivo de la total realización típica externa (conducta corporal del agente y resultado externo), si no que nos estamos refiriendo a la mera modificación del mundo exterior, por aquello de la frase de Ulpiano "cogitationis poenam nemo patitur" (que nadie tenga pena por sus pensamientos, traducido por otros como el pensamientos no delinque).

AUSENCIA DE CONDUCTA. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN. SUPUESTOS DE INACCIÓN.

Como ya se dijo, el delito presupone la existencia de una conducta humana adecuada a un tipo penal, por lo mismo la ausencia de esa conducta excluye la existencia del delito, ya que si falta el elemento estructural básico no puede tipificarse el hecho punible.

La conducta humana es inexistente cuando falta uno de los dos elementos que la sustentan, esto es, el elemento subjetivo o psíquico o el elemento objetivo o externo. Puede suceder también que en el hecho no participe un ser humano, o el hombre participa sólo como un ente físico sin ninguna participación de su psiquismo. Falta el elemento subjetivo cuando la actuación del psiquismo (conciencia y voluntad) está suprimida respecto de cierto movimiento o actitud; falta el elemento objetivo cuando el movimiento no es propio del hombre sino determinado ciegamente por una fuerza irresistible o por un impulso que no puede ser controlado por él. Si falta lo objetivo o lo subjetivo de la acción, no hay acto desde el punto de vista penal.

Entendemos lo anterior cuando tenemos claro que el sentido y la finalidad del derecho punitivo es motivar la conducta humana en sociedad hacia comportamientos no realizadores de las acciones prohibidas y, esto supone lógicamente que el individuo puede conducir y dirigir su actividad, si tal posibilidad le está vedada la acción es inexistente y por lo mismo el sujeto no puede ser autor.

Si la conducta se estructura por dos extremos, por un lado el elemento subjetivo y por el otro el elemento objetivo, resulta apenas obvio que la conducta quede excluida o suprimida cuando falte al menor uno de los dos elementos.

Siguiendo a los profesores Fernando Velásquez Velásquez y Jesús Orlando Gómez López, presentemos a continuación las causales de exclusión de la acción dividiéndolas en dos grandes grupos: la ausencia de acto por falta de elemento psíquico y la ausencia de acto por falta de elemento físico.

AUSENCIA DE ACTO POR FALTA DE ELEMENTO PSÍQUICO.

El primero de los tratadistas en mención trae como ejemplos los actos causados por los animales, los actos de las personas jurídicas o entes colectivos, las actitudes, los pensamientos, las intenciones y todas las emociones que permanecen en el interior de las personas, y los eventos en los cuales el cuerpo del hombre obra como una verdadera masa mecánica, produciéndose una anulación de la voluntad.

Gómez López, por el contrario, recordándonos que “lo característico de la conducta es precisamente la actuación en el plano subjetivo o físico mediante el cual el hombre percibe los estímulos, toma conciencia de la realidad y del sentido de las cosas y mediante su voluntad elige una opción o decide una respuesta”, nos trae como ejemplos de ausencia de acto por falta del elemento psíquico los estados de supresión de conciencia o situación de incapacidad absoluta de dirigir los movimientos o actividades, situaciones conocidas como estados de inconciencia o estados de involuntariedad, tales como la parálisis histérica, el acto reflejo, el mutismo histérico, la parálisis por terror, el sonambulismo, el hipnotismo, etc.

Empecemos diciendo que se predica ausencia de acto por falta de elemento psíquico en aquellas situaciones en las cuales el hombre no puede conducirse, ya que no conoce o no puede dirigir los movimientos de su cuerpo.

En los estados de inconciencia la facultad de percibir el mundo, de percibir los estímulos o entenderlos está suprimida o en suspenso, si bien es cierto se puede producir una actividad en el mundo exterior, pero ésta es simplemente motora, sin que exista control alguno por parte del psiquismo, el conocimiento o la voluntad no intervienen.

En el sonambulismo, por ejemplo, hay un estado de inconciencia con actividad que se interrumpe momentáneamente durante el sueño voluntario, en donde hay una exclusión de conciencia de lo ejecutado. La literatura nos trae ejemplos de sonámbulos que caminan, leen, cumplen actos complejos como el de arreglar sus ropas e incluso su casa, de todo lo cual el sonámbulo aunque aparenta coordinación de los movimientos, éste es inconsciente.

En el denominado “estado de ebriedad del sueño” se pueden presentar ilusiones y alucinaciones, este se caracteriza por ser un cuadro de corta duración que se traduce en la persistencia al despertar en la actividad subconsciente u onírica. Para muchos tratadistas la embriaguez del sueño es una situación intermedia entre el sueño y la vigilia, en donde el individuo no logra activar bien la conciencia y los movimientos corporales se presentan pero sin la coordinación plena de la voluntad. El individuo no distingue si está despierto o dormido, si sueña o vive una realidad objetiva, por lo mismo no puede percibir y valorar perfectamente lo ocurrido.

En los actos instintivos e impulsivos sí hay una verdadera conducta, ya que se caracterizan por el perfeccionamiento de su ejecución sin necesidad de aprendizaje previo, en ellos hay una tendencia innata, como resultado de una disposición hereditaria que permite repetirlo igual en todos los casos. Se desencadenan en forma automática. Como ejemplo de estos actos podemos mencionar el instinto de conservación, el instinto sexual, el instinto gregario, etc., que si bien es cierto que pueden ser controlados por la razón, por el aprendizaje, las influencias culturales y el sistema de costumbres, también es cierto que nos encontramos en presencia de un impulso automático consecuencia de la reiteración y la repetición de conductas. Advertimos, para la mayoría de la doctrina nacional estos actos (nos referimos a los instintivos y a los impulsivos) no son causa de exclusión de la acción, nosotros pensamos, con la minoría, que sí por lo brevemente expuesto.

Especial atención merecen los eventos en los cuales el cuerpo del hombre obra como una verdadera masa mecánica, en donde se produce una anulación de la voluntad, derivado de una “vis maior” , como decían los romanos, fuerza irresistible originada tanto en un fenómeno de la naturaleza (externa) en la actividad de otra persona, o en el sujeto mismo (interna). Los ejemplos en la doctrina abundan, miremos algunos de ellos: quien es lanzado por un vendaval y destruye una valiosa vajilla, quien es precipitado por un derrumbe y cae sobre otra persona lesionándola, el que cae de un balcón producto de un temblor de tierra y mata a un peatón, la anciana que es tomada de la mano por un corpulento boxeador y obligada a firmar un documento, el bañista que es arrojado a la piscina cayendo sobre un niño y ahogándolo, quien es lanzado por la multitud a la salida del estadio contra una vitrina, quien lesiona al vecino al padecer una quemadura, quien daña una pintura producto de un vómito repentino, y para terminar con estos ejemplos, no realiza conducta el encargado de dar las señales de los trenes que es maniatado por su enemigo y no puede alertar al automovilista que se acerca al cruce.

Roxin habla de vis absoluta como una de las hipótesis en las cuales el hombre actúa como una masa mecánica y allí incluye los estados de plena inconciencia.

AUSENCIA DE ACTO POR FALTA DE ELEMENTO OBJETIVO.

Sólo tienen interés para efectos de la estructuración del tipo penal los comportamientos humanos que se traducen en una actividad externa, fuera de la psiquis del individuo, ya que como hemos dicho en reiteradas oportunidades, el derecho penal no castiga el simple pensamiento, ni los deseos, ni las expresiones emocionales, en tanto no se traducen al ámbito de la Inter.-subjetividad o en tanto no se traducen en conductas externas, o en tanto no penetren en la esfera de otros sujetos.

En una clase anterior decíamos que las intenciones, los deseos, los pensamientos sólo interesan al derecho penal al momento de valorar los móviles o el propósito de la acción y sirven para dosificar la pena con miras a establecer agravantes o atenuantes de una conducta punible.

Básicamente encontramos cuatro eventos en los cuales hay ausencia de acto por falta de elemento objetivo, tales eventos son: ausencia de conducta por falta de actividad propia, la fuerza física irresistible, la insuperable coacción ajena exculpante y las acciones libres en su causa.

AUSENCIA DE CONDUCTA POR FALTA DE ACTIVIDAD PROPIA.

Baste decir que falta la conducta cuando no hay una actuación en el mundo exterior que sea realizada por el ser humano.