jueves, 27 de enero de 2011

12. LA TIPICIDAD.

LA TIPICIDAD.

En la clase de hoy y en las de las próximas cuatro semanas, nos ocuparemos del primero de los componentes del delito: la tipicidad.

Ya habíamos dicho que lo primero que el juzgador o el intérprete debe analizar es si se produjo una conducta que generó un resultado y si entre ésta y aquel hay un nexo de causalidad. Lo que debemos comprobar ahora es si esa conducta es típica de un hecho punible.

La tipicidad es la característica resultante de confrontar el actuar humano con las prohibiciones o mandatos consignados por el legislador en el texto legal.

El tipo penal es la descripción de la conducta hecha por el legislador, frecuentemente en la parte especial del Código Penal o en las leyes penales complementarias, de un supuesto de hecho al cual se le impone una sanción penal.

Para entender en qué consiste la tipicidad, analicemos la definición que sobre el tema trae Zaffaroni, ya que estamos convencidos que una de las formas de aproximarnos a un concepto es entender su definición. Para el tratadista italiano, la tipicidad debe entenderse como “el instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente conceptiva que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente prohibidas o mandadas”.

Debe ser un “instrumento legal”, ya que el tipo pertenece al texto legal en donde se encuentran sus diferentes especies, es pues, un dispositivo plasmado en la ley. Al respecto es suficiente con mirar cada uno de los títulos y capítulos de la Ley 599 de 2000, en donde el legislador plasma una serie de conductas (mandadas por demás) que corresponden a cada uno de los bienes jurídicos tutelados. Así por ejemplo, la violencia intrafamiliar (art. 229) corresponde al bien jurídico tutelado de “La Familia”; el turismo sexual (art. 219) a la “Libertad, Integridad y Formación Sexuales”; la omisión de socorro (art. 131) a la “Vida y la Integridad Personal”.

Debe ser “lógicamente necesario” (ese instrumento) porque para saber si una conducta es delictuosa no se puede prescindir del tipo; así las cosas, la tipicidad refuerza el famoso aforismo de que “lo que no está expresamente prohibido está tácitamente permitido”.

Ese instrumento también debe tener una naturaleza predominantemente descriptiva, porque a la hora de consignar el tipo, el legislador acude a palabras o a expresiones lingüísticas o a descripciones valiéndose de figuras lingüísticas que se perciben mediante los sentidos, como es el caso de matar para el homicidio (art. 103); arrebatar, sustraer, retener o ocultar en el secuestro (art. 168), causar daño en el cuerpo o en la salud para las lesiones (art. 111). El legislador a la hora de consignar el tipo también echa mano de juicios de valor de carácter jurídico, como en el caso de alimentos legalmente debidos para la inasistencia alimentaria (art. 233), documento público que pueda servir de prueba para la falsedad ideológica (art. 286), productos oficialmente considerados de primera necesidad para el acaparamiento (art. 297), que sea en actuación judicial o administrativa para el falso testimonio (art. 442), contrario a la ley para el tipo de prevaricato (art. 413); cosa mueble para el hurto (art. 239). En algunos casos el legislador suele acudir a juicios de valor de carácter extrajurídico, tal es el caso de las imputaciones deshonrosas para la injuria (art. 220), comercio carnal para la inducción a la prostitución (art. 213), y en algunos casos a elementos de índole puramente subjetivos, como sucede con el homicidio agravado por la sevicia (art. 104 num. 6º) o incluso el homicidio agravado por motivo abyecto o fútil (art. 104 num. 4º), el mantener en estado de zozobra para el tipo de terrorismo (art. 343).

Para terminar, el tipo penal debe tener por función la individualización de conductas humanas, ya que es el encargado de otorgar relevancia penal a los diferentes comportamientos valorados de manera negativa por el legislador.

La tipicidad, entonces, es la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el legislador, es la adecuación típica de la conducta, la resultante afirmativa del juicio de tipicidad.

Entendemos por juicio de tipicidad la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley; es la operación mental llevada a cabo por el intérprete o por el juez, mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y el texto legal. De lo que se trata en el juicio de tipicidad es de averiguar sobre una determinada conducta para saber si se presentan los caracteres imaginados por el legislador para predicar de ella tipicidad o en caso contrario atipicidad.

Por ejemplo si estamos analizando la conducta de A por sustraer del comercio un determinado artículo o producto, se debe tener muy claro para predicar la tipicidad de la conducta de acaparamiento que el producto acaparado o sustraído del comercio sea oficialmente considerado de primera necesidad y que además la cuantía de lo acaparado sea superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de lo contrario la conducta realizada por A es atípica de delito de acaparamiento (art. 297).

Analicemos enseguida las principales funciones del tipo penal, esto es, sus tareas, sus cometidos: en primer lugar, el tipo cumple una función garantizadora, esto es, es la garantía jurídico-política que dota de seguridad jurídica al ciudadano, es una garantía de libertad, que se obtiene con desarrollo del principio de legalidad. El tipo penal cumple una función garantizadora cuando apunta a la protección de los bienes jurídicos más importantes y es, además, una garantía sustantiva, procesal y de ejecución penal.

En segundo lugar, el tipo cumple una función fundamentadora, ya que como dice Cousiño “los tipos están empapados de antijuridicidad”. El tipo es el presupuesto de ilicitud, dado que una conducta no puede ser calificada como punible mientras el legislador no la haya descrito y conminado previamente con una sanción penal. El tipo es el fundamento de ilicitud.

En tercer lugar, el tipo también cumple una función sistematizadora, ya que enlaza la parte especial y la parte general del Código Penal, es un puente de unión que nos permite realizar un estudio sistemático de las diversas figuras delictivas a partir de sus características peculiares. Así por ejemplo, cuando en la parte especial se habla de servidor público, debemos remitirnos al artículo 20 que se encuentra en la parte general del Código Penal o cuando en la parte especial se habla de modalidad culposa de la conducta (Arts. 400, 126, 109, 120), tenemos necesariamente que remitirnos al artículo 23, que define la culpa.

En cuarto lugar, el tipo tiene una función motivadora, ya que motiva al individuo a configurar su comportamiento de una determinada manera.

En quinto lugar tenemos la función valorativa del tipo que se da porque éste encierra una valoración respecto a los actos de los sujetos, implica necesariamente comprometer (obligar) al sujeto de una determinada sociedad con un determinado valor.

Por último, en sexto lugar, se dice que el tipo tiene una función indiciaria, ya que el tipo es el fundamento de cognición de la antijuridicidad, es indicio de ella. Cuando M. E. Mayer sostiene que los tipos son indicios de la antijuridicidad, como el humo y el fuego, está sentando los postulados de la teoría de la ratio cogniscendi, que sostiene que los tipos son sólo el material del cual se vale el legislador para hacer las normas jurídicas.
LECCIÓN NÚMERO NUEVE: CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

Múltiples son las clasificaciones elaboradas por los doctrinantes en relación con las diversas especies en que puede presentarse el tipo penal. Los criterios utilizados por ellos han sido más o menos los mismos: su estructura, el sujeto activo, el bien jurídico tutelado, su contenido.

I. DIVISIÓN DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIÓN CON SU ESTRUCTURA Y UBICACIÓN SISTEMATICA.

Esta clasificación hace referencia a las relaciones que pueden existir entre toda la variedad de tipos consagrados en la parte especial del Código penal, o entre las diversas disciplinas que tutelan un idéntico bien jurídico o bienes jurídicos referenciados o relacionados. La protección de los intereses jurídicos fundamentales se encuentra diseminada en varios tipos penales que consagran precisamente tales aspectos.

A. Tipos básicos, especiales u subordinados.

Son básicos o fundamentales aquellos tipos que describen conductas lesivas de la integridad del bien jurídicamente tutelado y respecto de los cuales el proceso de adecuación típica es autónomo, en cuanto se realiza sin sujeción ni referencia a otros tipos.

Dentro de una sana técnica legislativa, los tipos básicos o fundamentales deben presidir cada uno de los tipos de la parte especial en que ordinariamente se dividen los códigos.

Son especiales cuando de la existencia de un tipo general que enmarca y determina un mismo género de tipos, surge la existencia de especies o subespecies suyas que poseen autonomía interpretativa y describen conductas de él desmembradas, aunque introduciendo aspectos diferenciales que agregan, suprimen, especifican o cualifican uno o varios elementos de aquel.

Esta particular estructura de tales tipos les da vida propia e independencia sin subordinación al tipo fundamental. Su presencia se explica por el deseo del legislador de tratar diversamente desde el punto de vista punitivo ciertas formas de agresión al interés jurídico genéricamente tutelado en el tipo básico.

Son ejemplos de tipos especiales por agregación el homicidio por piedad (art. 106) y la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento (art.108); son ejemplos de tipos especiales por concreción la falsa denuncia contra persona determinada (art. 436) y la injuria y calumnias indirectas (art. 222); son ejemplos de tipos especiales por cualificación las lesiones personales (art. 111), aborto sin consentimiento (art.123) y el abuso de confianza calificado (art. 250).

Son subordinados o complementados aquellos que se refieren a un tipo básico o especial, señalándole determinadas circunstancias o aspectos que califican la conducta, los sujetos o el objeto descrito en estos. A estos tipos penales, me refiero a los subordinados o complementados, E. Von Belling los llama “acciones punibles de segundo orden”, ya que refiriéndose inmediatamente a uno fundamental o especial, describen solamente circunstancias nuevas que apenas cualifican uno de los elementos del tipo al cual se refieren. Por esta razón carecen de vida propia y no pueden aplicarse con independencia de los otros.

Dicho en otras palabras, en los tipos penales subordinados el supuesto de hecho o tipo se conforma con dos o más disposiciones de la ley penal que deben armonizarse por parte del intérprete o aplicador de justicia.

Tanto los tipos especiales como los subordinados se pueden dividir en privilegiados o atenuados y agravados.

Los tipos privilegiados o atenuados se caracterizan porque la vulneración del bien jurídico que la realización de la conducta en ellos descrita produce, es de menor importancia que la ocasionada con la conducta señalada en el tipo básico, y en consecuencia, la sanción es más tenue. Así sucede, por ejemplo, en el artículo 401 inciso 1º en relación con el artículo 397 para el delito de peculado; el artículo 440 en relación con el 435 para la falsa denuncia; el artículo 171 inciso 1º con relación al 169 para el secuestro extorsivo; el artículo 171 inciso 2º con relación al 168 para el secuestro simple; el artículo 242 con relación al 239 para el hurto de uso; el artículo 124 con relación al 122 para el aborto; el artículo 129 con relación al 127 para el abandono; el artículo 167 con relación al 165 para la desaparición forzada; el artículo 224 con relación al 220 para la injuria; el artículo 451 con relación al 448 para la fuga de presos; y el artículo 268 para todos los delitos contra el patrimonio económico.

Los tipos agravados encierran un comportamiento que lesiona más gravemente el bien jurídico materia de la prospección estatal en el tipo básico y, por ende, están conminados con sanciones más altas. Se trata de una agravación de la pena a imponer.

El elemento calificador introducido en el tipo subordinado agrava la punibilidad o las consecuencias penales del hecho; en la metodología legislativa estas formas típicas se pueden presentar como tipo autónomo agravado, pero con necesaria remisión al básico, o simplemente como tipo circunstanciado sin ninguna autonomía bajo el rótulo de circunstancias agravantes.

Al respecto pueden verse los siguientes artículos: circunstancias de agravación punitiva para el homicidio culposo (art. 110), para las lesiones personales (art. 119), para las lesiones personales culposas (art. 121), para el abandono de menores y personas desvalidas (art. 130), para la desaparición forzada (art. 166), para la tortura (art. 179), para el desplazamiento forzado (art. 181), para el constreñimiento ilegal (art. 183), para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales (art. 211), para el proxenetismo (art. 216), para la inasistencia alimentaria (art. 234), para el hurto (art. 241), para la extorsión (art. 245), para la estafa (art. 247), para el daño (art. 266), para los delitos contra el patrimonio (art. 267), para la falsedad de documento (art. 290), para el lavado de activos (art.324), para el concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilícitas (art. 342), para el terrorismo (art. 344), para el tráfico de estupefacientes (art. 384), para el prevaricato 8art. 415), para las falsas imputaciones ante las autoridades (art. 438), para la rebelión y sedición (art. 470), para los delitos contra el orden constitucional y legal (art. 473).

B. Tipos simples y compuestos.

Son tipos que de acuerdo con el alcance comprensivo del verbo determinador utilizado por el legislador, la descripción pueden contener una sola conducta o varias modalidades de la misma con pluralidad o singularidad de núcleos rectores.

Son tipos simples o elementales aquellos en los cuales la descripción presenta un único modelo de comportamiento, sin que interese que se trate de una descripción simple o circunstanciada, como sucede, a manera de ejemplo, en la ofensa a diplomático (art. 466), acceso carnal violento (art. 205), homicidio (art. 103), injuria (art. 220), privación ilegal de la libertad (art. 174).

El tipo penal es compuesto si introduce varios modelos comportamentales, cada uno de los cuales integrará cabal tipicidad de manera autónoma y alternativa. Los diversos modelos protegen idéntico bien jurídico, pero el legislador los incluye, en ocasiones, por necesidad de técnica, en afán de proporcionar amplitud comprensiva a la incriminación, de tal forma que al considerar que no basta con el primer modelo, incluye una segunda hipótesis en la cual estima que han quedado tipificadas todas las posibilidades de comisión que sea incriminar. Algunos tratadistas prefieren hablar de tipos de formulación casuística, ya que las posibles agresiones al bien jurídico tutelado han sido plasmadas a través de la descripción de causas, en vez de utilizar una fórmula amplia que pueda comprender todas las probables maneras de lesionar tales intereses.

El tipo penal compuesto por excelencia, y del cual echan mano la mayoría de los tratadistas para explicar este asunto, lo trae el artículo 375 cuando dispone que “el que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia o más de un kilogramo de semillas de dicha planta”,en el cual la sanción penal está dada no sólo por la realización de uno cualquiera de los tres verbos rectores (cultivar, conservar o financiar), sino también por realizarse con una cualquiera de las sustancias allí mencionadas (marihuana, cocaína, morfina, heroína) e incluso por tratarse de más de un kilogramo de semillas de dichas plantas.

Los tipos penales compuestos pueden formarse con varios verbos rectores, como sucede en los artículos 375, 169, 218, 217, 219, 274, 275; pueden tener la construcción gramatical de un solo verbo rector y varias circunstancias modales, como sucede en el artículo 207; un solo verbo rector y varios ingredientes subjetivos (art. 213); un solo verbo rector y varios objetos materiales (arts. 281, 318, 330); un solo verbo rector y varios resultados, como en el caso del artículo 111; e incluso, el tipo penal compuesto se puede dar cuando el legislador utiliza varios medios comisivos, como el caso del artículo 123 y 165.

C. Tipos completos e incompletos (dependientes).

Como lo habíamos advertido en nuestro curso al hablar de las normas rectoras de la ley penal, los tipos completos son aquellos en los cuales la norma preceptual se encuentra incluida de manera integral, dicho en otras palabras, la norma comprende tanto la conducta como la consecuencia jurídica. La generalidad de los tipos penales descritos en nuestro sistema penal pertenece a esta categoría, ya que en sentido normativo, para que adquiera la categoría de tipo penal, debe contener el supuesto de hecho y la pena a imponer en caso de comisión.

Por el contrario, se habla de tipos penales incompletos a los que no consagran por sí mismos un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica, aunque son oraciones gramaticales completos, pero incompletas como normas jurídicas; en opinión de algunos tratadistas, los tipos penales incompletos “se encuentran atrofiados”, bien porque en él falta la conducta o la sanción.

II. DIVISION DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIÓN CON EL SUJETO ACTIVO

A. Si nos atenemos al número de agentes que se requieren para la realización de la conducta típica.

1. Monosubjetivos: aquellos tipos que describen conductas realizadas por una sola persona.

2. Plurisubjetivos: son los que exigen la presencia de por lo menos dos personas para la realización de la conducta punible, como sucede en los tipos de rebelión (art. 467), sedición (art. 468), asonada (art. 469), conspiración (art. 471), en donde la fórmula sacramental no es “el que”, sino “los que”, ya que requiere, se repite, la presencia de varias personas para la realización del ilícito. Lo mismos sucede en el concierto para delinquir del artículo 340.

B. Si nos atenemos a la calidad del sujeto activo.

1. Sujeto activo indeterminado (común). En este tipo penal la descripción típica no exige ninguna condición o cualificación especial para el sujeto que realiza la conducta.

2. Sujeto activo propio, particular, cualificado o exclusivo. La condición o determinación que especifica de manera inconfundible a las personas idóneas para la realización del respectivo tipo penal se concreta en estricta confrontación o referencia normativa. Al respecto puede mirarse los artículos 122, 127, 128, 161, 165, 174, 175, 176, 177, 190, 211-2, 216-3, 228, 236, 237, 254, 255, 258, 276, 282, 286, 298, 300, 309, 313, 314, 315, 316, 329, 342, 379, 402, 424, 433, 445, 448, 456, 457, 458, 462.

III. DIVISIÓN DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIÓN CON EL BIEN JURÍDICAMENTE TUTELADO.

A. Si la conducta se refiere a uno o varios intereses.

1. Simples o de conducta monofensiva.

2. Complejos o de conducta pluriofensiva.

B. Si el interés está efectivamente alterado o suprimido o simplemente puesto en peligro.

Hemos dicho que la función primordial del Estado es la de proteger bienes radicados en cabeza de las personas individualmente consideradas, de la colectividad o del propio Estado; ahora bien, aunque ordinariamente cada tipo penal busca la protección de un solo bien jurídico, en ocasiones la conducta legalmente descrita se refiere a varios intereses; además tales intereses pueden ser efectivamente alterados o suprimidos o simplemente puestos en peligro.

1. Tipos de lesión: el interés jurídicamente tutelado por la norma se altera efectivamente. Son aquellos respecto de los cuales la adecuación típica envuelve la destrucción o disminución del bien jurídico materia de la protección estatal. Algunos tratadistas, como el caso de Jiménez Huertas, los denominan tipos de daño.

2. Tipos de peligro. El interés jurídico protegido se altera potencialmente. Son de esta naturaleza los tipos penales que describen conductas que tengan por finalidad amenazar o poner en peligro el bien jurídicamente tutelado. El peligro radica en la potencialidad que la conducta tiene de producir con potencialidad la lesión del bien jurídicamente tutelado.

Los tipos de peligro se han clasificado en dos grupos, a saber: tipos de peligro efectivo o real, como sucede en el abandono de menores y personas desvalidas (art. 127), urbanización ilegal (art. 318), contaminación ambiental (art. 332) y en general en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 328 y ss.); y tipos de peligro presunto, como el caso del concierto para delinquir (art. 340), entrenamiento para actividades ilícitas (art. 341), instigación a delinquir (art. 348), incitación a la comisión de delitos militares (art. 349), pánico (art. 355), menoscabo de la integridad nacional (art. 455), conspiración (art. 471).

IV. DIVISION DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIÓN CON SU CONTENIDO.

Esta clasificación se refiere a los diversos aspectos a que da lugar la técnica empleada por el legislador para describir los modelos de comportamiento susceptibles de sanción penal.

A. Tipos de mera conducta y tipos de resultado.

Los primeros, describen como punible el simple comportamiento del agente; respecto de ellos el legislador ha considerado que la conducta por sí misma, dada su potencialidad criminosa, debe ser objeto de represión penal, independientemente del resultado, o del evento que pueda producir. Estos tipos penales describen una conducta sin relación jurídica alguna con ningún resultado inocuo, benéfico o lesivo, como se da en el artículo 399 cuando se tipifica el peculado: “el servidor público que dé a los bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en formas no previstas en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores…”, es claro que en este tipo penal para nada interesa si la aplicación oficial diferente beneficia o lesiona la actividad del Estado, e incluso, si le es indiferente. Por el solo hecho de dar aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, se tipifica el peculado del artículo en mención, por ello, de este tipo penal se predica que es de mera conducta, al respecto puede mirarse además el prevaricato (art. 413), el falso testimonio (art. 442), fuga de presos (art. 448), violación de habitación ajena (art. 189).

En los segundos, estos es, en los tipos de resultado, aunque basta la realización de la conducta descrita para la configuración del ilícito, el tipo hace referencia tácita o expresamente a un evento determinado, sólo que ese resultado está ubicado más allá del tipo en cuanto su presencia o ausencia para nada afecta la tipicidad de la conducta. En estos tipos penales con una sola conducta no es suficiente para la incriminación, sino que se hace necesaria la producción de un evento o resultado, como sucede e el tipo penal de hurto consagrado en el artículo 239: “el que se apodere de una cosa ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro…”, en donde no basta el mero apoderamiento, sino que para la configuración del tipo, para la configuración del ilícito se requiere el propósito de obtener provecho para sí o para otro.

Decíamos que los tipos de resultado pueden hacer referencia tácita o expresamente a un evento determinado, pues bien, la referencia tácita al evento determinado la podemos ver en los tipos de abandono (art. 127 y 128), disparo de arma de fuego contra vehículo (art. 356), contaminación de aguas (art. 371), y hay una referencia expresa, o sea que se exige en el agente el propósito de producir el evento en el tipo penal de lesiones (art. 111), hurto (art. 239), peculado por apropiación (art. 397), atentado contra hitos fronterizos (art. 459), rebelión (art. 467), sedición (art. 468).

B. Tipos penales abiertos y tipos penales cerrados.

Son tipos penales abiertos aquellos tipos en los que se describe escuetamente la conducta o se menciona solamente el resultado, sin precisar, en el primer caso, las consecuencias en que tal conducta ha de realizarse, ni indicar en el segundo la modalidad del comportamiento que ha de producir. Como paradigma de tipo penal abierto tenemos el consagrado en el artículo 312 como ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.

Son tipos penales cerrados los que concretan circunstanciadamente la conducta o señalan no solamente un resultado sino la forma como ha de producirse, de tal manera que si el comportamiento del agente no se realiza de la manera como se describe en el tipo no es posible subsumirlo en él.

C. Tipos de conducta instantánea y tipos de conducta permanente.

Tipos de conducta instantánea son aquellos en los que la realización del comportamiento descrito o la producción del evento señalado se agotan en un solo momento.

Tipos de conducta permanente son aquellos en los cuales la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdurará mientras no se ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobras de la víctima o en razón de circunstancias ajenas a los protagonistas de la acción.

1 comentario:

  1. la particularidad concecuente de confrontar la accion humana con los impedimentos o restricciones establecidos por el legislador en la carta legal.
    - particularizar conductas como penales
    -instrumento legal
    - "lo que no está expresamente prohibido, está tacitamente permitido"
    -perfecta, total, completa descripcion de la conducta que aparece en el codigo penal con la coducta desplegada

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