22. CAUSALES DE EXCULPACIÓN. CAUSALES DE INCULPABILIDAD: EL ASPECTO NEGATIVO DE LA CULPABILIDAD

CAUSALES DE EXCULPACIÓN. CAUSALES DE INCULPABILIDAD: EL ASPECTO NEGATIVO DE LA CULPABILIDAD.

Partiendo de la afirmación de que la culpabilidad no es el reproche; Partiendo del postulado de que el reproche viene después del proceso de culpabilidad que elabora el juez; Partiendo de que el reproche antecede una valoración de aspecto subjetivo del autor para determinar si hubo conocimiento de la ilicitud del hecho y voluntad de cometerlo; de que reprochar es hacer responsable a alguien de unas consecuencias jurídico-penales; partiendo de estas afirmaciones, tenemos que concluir que cuando se hace esta valoración, si el juez encuentra que en el proceso intelectivo hubo alteraciones o fallas en lo psicológico, ausencia de conocimiento o alteraciones en el proceso de conocer; falta de voluntad, o una no libre o equivocada, se tiene que concluir que los hechos se desarrollaron sin culpabilidad, y por ello, se debe omitir el reproche.

Se trata, desde luego, de aquellos eventos consagrados por la ley en los cuales no es posible emitir en contra del agente un juicio de exigibilidad, ya que en tales excepciones la conducta no se torna jurídica o lícita para el ordenamiento, simplemente, la excusa de manera absoluta teniendo en cuenta la anormalidad de la circunstancia bajo la cual se ha realizado y atendiendo a la posición subjetiva del agente.

Como ya habíamos dicho, los presupuestos sobre los cuales descansa el juicio de culpabilidad son: la capacidad de comprender la ilicitud del acto y la capacidad de autodeterminarse con esa comprensión, a esta altura de la exposición nos interesa mirar cómo, si falta uno cualquiera de ellos, o ambos al mismo tiempo, no se puede emitir en contra del agente ningún juicio de responsabilidad penal; dicho en otras palabras, es culpable quien tiene la capacidad de comprender las exigencias normativas y de conducirse o motivarse de acuerdo con dichos dictados, por el contrario, no es culpable o responsable quien se encuentra en imposibilidad de decidirse conforme a las exigencias del derecho, lógicamente, teniendo en cuenta las circunstancias de orden personal y social concretas en las que realiza la conducta típica y antijurídica no justificada.

Para concluir estas notas introductorias al artículo 32 de la Ley 599 de 2000, digamos que allí se consagran algunas hipótesis en las cuales el aspecto negativo del juicio de exigibilidad se traduce en el análisis concreto de los eventos que inhiben al Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional, para imputar a una persona responsabilidad penal. La nueva codificación al incorporar las llamadas causales de ausencia de responsabilidad, consagra en los numerales primero, octavo, noveno, undécimo y duodécimo lo que el Código Penal de 1980 denominó en su artículo 40 causales de inculpabilidad.

La naturaleza de las causas de exculpación es bien distinta de aquella atribuida a las justificantes no obstante que ambas sustentan como común denominador el hacer desaparecer la responsabilidad penal por frustración del juicio negativo de antijuridicidad en el primer caso, o del juicio de culpabilidad en el segundo. Como sostiene Mir Puig “la culpabilidad no sólo falta cuando el sujeto del injusto se encuentra en unas condiciones psíquicas distintas a las normales (inimputabilidad), sino también cuando actúa en una situación motivacional anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido. Se dice entonces que se ha obrado en situación de “no exigibilidad”, porque se entiende que el derecho no considera exigible a nadie resistir a una presión motivadora excepcional que el hombre medio no podría soportar; agreguemos, es que a lo imposible no está obligado nadie, como decían los romanos ultra posse nemo tenetur, o ad imposibilita nulla es obligatio, o como sostiene el profesor Fernando Velásquez “el derecho penal se dirige a hombres normales y no a seres legendarios o mitológicos, o a héroes o santos”.

Este catálogo de causales se une bajo el criterio de la “no exigibilidad”, reconociéndoles el legislador su pleno valor eximente y agrupándolas, se repite, con el nombre de ausencia de responsabilidad, nombre que la doctrina ha preferido que sea “causas de inculpabilidad o disculpa”.

PRIMERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: EN LOS EVENTOS DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.

Hoy, la doctrina predominante entiende como disímiles los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. El caso fortuito se configura ante la ignorancia, por parte del agente, de alguno de los elementos del proceso causal que determina el resultado. En el caso fortuito el proceso causal es obra del agente y no de fuerzas extrañas. El resultado se torna inevitable e irresistible, por lo cual se excluye la culpabilidad. La fuerza mayor es una fuerza externa al individuo que no se produce por acción de hombre, sino por energía natural desencadenada mecánicamente o aun por efectos de terceros que se torna inevitable e irresistible, aunque su resultado sea previsto o previsible. La fuerza mayor elimina la culpabilidad, ya que por ella no hay voluntariedad en el acto. Alguna corriente doctrinaria opina que en la fuerza mayor no hay acto; es un proceso en el cual el sujeto no participa ni sicológica ni causalmente, y por ello, sus seguidores, proponen que no se le considere como causal de inculpabilidad sino como un caso de inexistencia de la acción o de atipicidad.

El artículo primero de la Ley 95 de 1890, que subrogó al artículo 54 del Código Civil, dice: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc.”. Si bien el estatuto penal no define expresamente las dos figuras, es importante recalcar que mientras el artículo 40 del Decreto 100 de 1980 las enunciaba como sinónimos, el numeral primero del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 las entiende como conceptos disímiles.

El caso fortuito es un fenómeno que obra directamente en el mundo físico, ocasionando un resultado, aunque sea sirviéndose de la obra inconsciente del hombre, en cambio, se hablará de fuerza mayor cuando la voluntad humana se doblega a realizar una acción positiva o negativa.

El caso fortuito, pues, obra fuera de la voluntad humana, y la fuerza mayor la domina; en ambos casos el daño es irresistible: damnus fatale, como decían los romanos.

Si al conducir un vehículo a velocidad normal, y hallándose este en perfecto estado mecánico, un transeúnte irrumpe sorpresivamente por delante del vehículo y, no obstante la oportuna frenada, se alcanza a atropellarlo causándole lesiones; o el daño que se le causa a la vitrina de un almacén al pisar inadvertidamente una cáscara de banano, serían dos ejemplos de que ilustran lo antes dicho.

SEGUNDA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE BAJO INSUPERABLE COACCIÓN AJENA.

Se entiende por coacción la fuerza material o moral que, ejercida sobre el cuerpo o la psiquis de una persona y revistiendo suficiente magnitud o intensidad, tiende a doblegar su voluntad. la coacción es otra de las causales de inculpabilidad y como tal permite declarar exento de responsabilidad penal a quien actúa en tales condiciones. En presencia de tal fenómeno el hecho se considera inculpable bajo el criterio de la no exigibilidad de otra conducta. Otro concepto doctrinal considera que no es propiamente una causal de inculpabilidad, sino una causal de ausencia de acción o de atipicidad.

Los elementos constitutivos de esta excluyente de culpabilidad, según el texto consagrado en el numeral 8 del artículo 32 del Código Penal, son: a) que se ejerza una coacción sobre otra persona; b) que ésta accione u omita accionar a causa de la misma; c) que la violencia recibida sea, para él, insuperable.

La coacción sobre el autor significa que éste puede ser compelido mediante violencia ya sea a realizar ciertos movimientos o a inhibirse de accionar, y por ello se consigue tanto con la ejecución de ciertos movimientos del coaccionante, como impidiendo los propios del coaccionado, o eliminando total o parcialmente su voluntad para determinarse, mediante el empleo, por ejemplo, de una droga o la hipnosis. Al suprimir la libre determinación en el hombre, tanto en su capacidad cognoscitiva como en la volitiva, así sea parcialmente, se elimina su “libertad moral”, y ello incide en su culpabilidad.

Que el accionar o el omitir sea causado por la coacción es lógico que lo que proviene de hechos, humanos o no, pero no queridos o surgidos de un accidente, se denomina “caso fortuito”. En consecuencia, la culpabilidad se elimina cuando la causa de un accionar es la violencia empleada por otra persona contra quien así procede. Resulta obvio que quien coaccionó a otro a ejecutar una conducta punible, sin ser él, a su vez, coaccionado,.responderá por el resultado típico como autor.

Que la coacción sea insuperable significa que el agente no podía resistir o sustraerse. Resistir es un verbo que significa fuerza, acción o violencia, de modo que el sentido de irresistible es el de no existencia de fuerza que se oponga a la coacción, y el de insuperable, el de no existencia del vencimiento u oposición a la misma.

Insuperable se emplea respecto de quien reacciona contra la coacción, porque sus aptitudes son incapaces de contrarrestarla. Por eso, cuando el numeral octavo del artículo 32 del Código Penal emplea la voz insuperable, el juez tendrá que analizar la personalidad del coaccionado por otro, en su cultura, en sus aptitudes mentales y físicas, en su lucidez o capacidad de entender y valorar el origen de la coacción, el alcance de éstas y sus propias posibilidades, inclusive, su habilidad para eludirlas.

TERCERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE IMPULSADO POR MIEDO INSUPERABLE.

Es claro que esta causal de inculpabilidad se debe entender como una situación de no exigibilidad; por lo tanto, obrar impulsado por miedo insuperable tiene una naturaleza y una identificación material diversas de los estados de inimputabilidad o del estado de necesidad como justificante, con las que puede confundirse equivocadamente.

Entendemos por miedo la amenaza de un mal mayor o igual, actual o inminente; es un estado subjetivo de angustia por un riesgo presente, que se actualiza como mal futuro; el miedo, así contemplado, no anula totalmente la voluntariedad del acto, pues el sujeto tiene posibilidad de actuación y elección.

El mal futuro y posible que exige la causal debe ser serio, creíble; por ello se debe presentar como inminente; tales aspectos junto con la insuperabilidad, componen la estructura objetiva.

La insuperabilidad no puede ser entendida en sentido técnico psicológico, como imposibilidad de vencimiento de un determinado estado emotivo, sino en sentido de óntico, como inexigibilidad. Insuperable es, pues, el miedo que no es exigible vencer. Y para que esta exigibilidad concurra, puesto que la configuración de la eximente se mueve en un ámbito normativo, el miedo ha de referirse a un mal “igual o mayor” que el causado.

Según el diccionario de la Real Academia, miedo es la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; recelo o aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que desea. Es miedo insuperable el que, imponiéndose a la voluntad de uno, con amenaza de un mal igual o mayor, le impulsa a ejecutar un delito. La jurisprudencia española ha sentado como doctrina, según Cabanellas, que el miedo ha de proceder de causa cierta e inminente, y que ha de colocar al agente que los sufra en la disyuntiva de tener que sufrir un daño o causar él mismo el mal. Ha dicho la jurisprudencia española “no se está ante el miedo insuperable, sino ante el superado, cuando la víctima de la amenaza se sobrepone a ella y acomete al causante contra el cual actúa en legítima defensa, que deberá ser valorada según las circunstancias del caso”.

Emiro Mira y López en un importante texto titulado “Los Cuatro Gigantes del Alma”, se refiere al miedo en los siguientes términos:

“Tanto en la escala filogénica como en la ontogénica, hemos visto que la raíz biológica del miedo cala en lo más hondo de su génesis. Ahora es preciso, empero, que tomemos aliento para seguir el curso evolutivo, acelerado, de su desarrollo y madurez, hasta considerarlo en su estructura, su aspecto y fisonomía actuales, o sea, en su modo de presentarse y de existir en cualquier adulto civilizado de nuestra época.

Si retomamos la consideración del que podríamos denominar miedo orgánico-personal, en la escala animal, recordaremos que era condición “sine qua non” para su formación, la existencia de un sistema nervioso, capaz de difundir en todos los ámbitos orgánicos la acción conmocionante del excitante (en este caso, incitante) dañino y, a la vez, determinar la respuesta global de inmovilización, retracción vital y muerte aparente (parcial y transitoria) del ser ante él (en tanto se reforzaba ulteriormente la vida vegetativa, gracias a la liberación de hormonas adrenalérgicas). Pues bien: en un grado más avanzado y elevado de complicación biológica, se produce una conducta global, nueva, que es preciso considerar como derivada de la anterior, pero presupone, ya, la existencia de una intencionalidad personal en el animal, es decir, de un sentido teleológico en sus actos: la denominada conducta fugitiva o reacción de huida, cuyo propósito es el alejamiento material del ser ante la situación dañina.

Esta reacción de huida toma diversas manifestaciones según las especies de animales en que la estudiemos, pero siempre presupone la puesta en marcha de sus dispositivos kinéticos (músculoestriados) de traslación y la orientación de los mismos en forma que el desplazamiento corporal se produzca en sentido opuesto al que marca la dirección actuante del estímulo provocador del miedo (al que, de ahora en adelante, llamaremos “fobígeno”, o sea, engendrador de fobia, para mayor concisión expositiva).”

CUARTA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE CON ERROR INVENCIBLE SOBRE LA ILICITUD DE LA CONDUCTA.

Decir error no es decir ignorancia. El error consiste en una falta de correspondencia entre lo que existe en el campo de nuestra conciencia y lo que hay en el mundo exterior, debemos entenderlo como una equivocada valoración de la realidad. La ignorancia, por el contrario, es aquel estado intelectual que implica inexistencia de conocimiento sobre algo.

Es verdad que desde el plano filosófico y psicológico, ignorancia y error no se pueden equiparar, que no son lo mismo. Es que, como ha advertido la doctrina, “se trata de dos conceptos distintos: mientras la primera supone ausencia de conocimiento, el segundo denota un discernimiento distorsionado; aquella pues, es un estado negativo, este uno positivo” (véase Velásquez, p.260).

Veamos esta distinción, con un ejemplo. En vigencia del artículo 51 de la Ley 30 de 1986, la posesión de marihuana en dosis personal era considera delito. Se puede poseer ilegalmente la dosis personal, bien sea porque se desconoce que tal hecho esté prohibido, o bien porque sabiéndolo, se ignora que la sustancia que se posee es marihuana… pretendemos con este ejemplo mostrar los límites tan sutiles existentes entre un error de hecho y un error de derecho. Analizado el caso podemos afirmar que, quien ignora no tiene conocimiento alguno sobre el hecho, mientras que quien yerra, posee un conocimiento equivocado sobre el mismo.

De conformidad con el principio del conocimiento de la ley, toda persona conoce las leyes y a nadie le está permitido ignorarlas, de allí que su desconocimiento no sirva de excusa. Del aforismo latino nemo ius ignorare censutur; nemini licet ignorare jus; ignorantia legis neminen excusat se desprenden dos obligaciones igualmente importantes: una para el ciudadano, que tiene el deber de conocer las normas jurídicas a las cuales debe ajustar su conducta, y otra para el Estado, que se haya obligado a hacer conocer las leyes de todos los destinatarios mediante su promulgación.

Pero, el anterior postulado no es absoluto, o mejor, en otras palabras dicho, la afirmación “la ignorancia de la ley no sirva de excusa”, admite excepciones. Estas excepciones son las que consagró la ley 599 de 2000 en su Art. 32 num. 10°, 11° y 12°, las cuales excluyen la responsabilidad penal. Digámoslo de una vez, para resaltar la importancia del tema que hoy abordamos: Las causales de ausencia de responsabilidad consagradas en los numerales 10, 11 y 12 del artículo 32 del Código Penal constituyen uno de los temas que mayor controversia ha suscitado en el derecho penal, esto es, la denominada teoría del error.

En una lección anterior, justamente cuando abordábamos el estudio del principio de culpabilidad consagrado en el artículo 12 del CP, dijimos que este se infringe cuando no se reconoce al agente una circunstancia constitutiva de error de tipo. Dijimos, también, en aquella oportunidad, que el error suponía una discordancia entre la conciencia y la realidad, o entre la realidad y la conciencia; si dicha desarmonía o discordancia obedece a los elementos del tipo penal y al conocimiento del agente en torno a ellos, aparece el error de tipo (en esa oportunidad, recordarán ustedes, pusimos como ejemplo el de quien dispara sobre un supuesto espantapájaros y lesiona a su amigo que había tomado su lugar para hacerle una broma).

Ahora debemos estudiar el error de prohibición, que no es otra cosa sino aquel que recae sobre la potencial comprensión de la antijuridicidad de la conducta.

El error de prohibición puede ser vencible o invencible. Se denomina error de prohibición invencible el agente actúa sin culpabilidad o con grado menor de ella, dependiendo del alcance del error, tal es el caso de la defensa putativa en donde aparece el error indirecto de prohibición.

Se denomina error vencible o evitable cuando se le puede exigir al agente que lo supere, atendiendo las circunstancias concretas en las cuales actúa. Invencible o inevitable cuando el agente, obrando con la diligencia debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto; no hay reglas fijas para determinar la vencibilidad o invencibilidad del error, por ello, el juez o el intérprete debe tener en cuenta las especiales características del autor tales como su profesión, grado de instrucción, medio cultural, y lo más importante, el contexto social en el que el hecho se produce y la misma redacción del tipo penal.

El error de prohibición, que puede ser vencible o invencible según el caso, se clasifica en directo o abstracto e indirecto o concreto.

El error directo es el que se presenta cuando el autor no conoce en cuanto tal la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma por lícita la acción, lo que puede suceder porque el autor no conoce la norma prohibitiva, porque si bien conoce la norma prohibitiva la considera no vigente o porque la interpreta equivocadamente, veamos con algunos ejemplos cada una de esas tres hipótesis.

Un campesino destruye la mitad de su producción de papa e incita a sus vecinos a hacer lo mismo, creyendo que esto está permitido para evitar la baja de los precios, ignorando el precepto del artículo 304; el agente accede carnalmente a una mujer mayor de edad con su consentimiento ignorando que el artículo 210 dispone que el consentimiento de quien padece trastorno mental no es válido; un indígena de una tribu del Amazonas incurre en incesto por desconocimiento de la prohibición del artículo 237; un campesino analfabeto contamina aguas, al lanzar a ellas desperdicios peligrosos para la salud humana sin saber de la prohibición legal del artículo 371. En los anteriores ejemplos se da que el autor no conoce la norma prohibitiva, son típicos casos de ignorantia legis, por lo cual se les conoce como error sobre la existencia de una prohibición.

En la segunda hipótesis, esto es, cuando el autor conoce la norma prohibitiva pero la considera no vigente, lo que sucede es que el autor no ignora la existencia de la prohibición, sino que incurre en un error en cuanto a su validez. Lo que sucede con el indígena que cultiva hoja de coca, sabiendo de la prohibición del artículo 375, pero creyendo, equivocadamente, que la norma no rige en su resguardo; también, pensamos que servirían como ejemplos dos recientes casos: los indígenas que empezaron ayer su marcha en el Cauca, saben de la ilicitud de dicha conducta (el mismo Presidente de la República así se los hizo saber), pero ellos, equivocadamente creen que la razón de ser de la marcha (exigir respeto a sus derechos humanos) torna su conducta en lícita; o la noticia en los medios de comunicación de este fin de semana, en donde nos informaban de una mujer en San Andrés que abortaba por tercera vez, creyendo, equivocadamente, que en San Andrés se aplicaba la legislación norteamericana que permite tal conducta. A esta clase de eventos se les conoce como error sobre la validez de la norma.

La tercera hipótesis de error directo se da cuando el autor interpreta equivocadamente la norma y la considera no aplicable para el caso concreto. Si el agente organiza una actividad turística en la cual se incluyen prácticas sexuales, actividad lícita por demás, y en una de esas “excusiones” utiliza una menor prostituta con la creencia de que el artículo 219 sólo se refiere a mujeres honestas; el que pese a la prohibición de veda, pesca en el río con una caña, no obstante conocer la prohibición del artículo 335 y la resolución de la alcaldía respectiva, pero estimando que la norma se refiere a quien pesca masivamente y no para el caso de él que pesca dos o tres animales para el consumo de su familia; el que pague dinero a un ciudadano para que consigne su voto, con la creencia de que está ayudando al campesino a sufragar los gastos de su desplazamiento. Para referirse a estas hipótesis, la doctrina habla de error de interpretación o de error de subsunción.

Hasta aquí, las tres hipótesis mediante las cuales puede presentarse el error de prohibición directo. Hablemos ahora del error de prohibición indirecto, o sea, el que recae sobre una causal excluyente de responsabilidad como la denomina el artículo 32 numeral 10º, el cual a su vez puede ser, también, de tres clases.

En primer lugar, el error sobre la existencia de una justificante, o sea, cuando el agente supone la presencia de una causal de exclusión de la antijuridicidad no prevista por el ordenamiento jurídico, como cuando el mecánico cree que le es permitido dejar el automóvil dejado en reparación y no reclamado, para pagarse los gastos, sin incurrir en un posible abuso de confianza (Art. 249); el funcionario judicial que recibe un valioso regalo de navidad de parte interesada, para la hipótesis de cohecho (Art.405). A estos casos se les denomina error sobre la existencia de una justificante.

En segundo lugar, el error sobre los límites de una justificante, que se da cuando el agente desborda las exigencias legales para que –en el caso concreto– concurra una excluyente de la antijuridicidad, lo cual se traduce en una situación de exceso motivada por un error. Esto sucede, a manera de ejemplo, en el acreedor que después de ejercer su derecho por las vías legales, invocando el pago de una deuda sin éxito, cree permitido tomar algún bien del deudor para pagarse la deuda; o el agente de la autoridad que causa lesiones al delincuente, cuando este le propina resistencia verbal; o el maestro que en ejercicio del derecho de corrección, infiere ofensas a su estudiante, con la creencia equivocada de que esta amparado por la actitud del estudiante. A estos casos se les conoce como error sobre los límites de una justificante, que conforma el error de permisión en unión con el error sobre la existencia de una justificación.

En tercer lugar, error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho, que se presenta cuando el agente supone la presencia de los requisitos objetivos de una causal de justificación legalmente reconocida, cuando en realidad ello no sucede. Es lo que se denomina justificación putativa, como cuando ante un incendio en la casa, se sale por la ventana, causando daño a la propiedad del vecino, por creer que la puerta se encuentra cerrada con llave. A esto se ha denominado error de tipo permisivo.

Veamos un breve repaso de lo dicho: desde el derecho romano la doctrina ha venido distinguiendo entre dos especies de error, a saber: el error de hecho y el error de derecho, según que éste recaiga sobre aspectos comportamentales o sobre la norma jurídica misma. En materia de error, el derecho penal distinguió los errores de hecho (falsos juicios que recaen sobre el contexto fáctico) y los errores de derecho (falsos juicios sobre aspectos jurídicos, penales o extrapenales) en los siguientes términos: entendemos por error de hecho la equivocación que versa sobre cualquiera de los elementos de la conducta descrita en la ley penal, sobre una característica del sujeto pasivo o sobre el objeto material. El ejemplo clásico de error de hecho se da cuando una persona comete incesto (Art. 237) no sabiendo que era su hermana.

Se entiende por error de derecho la equivocación que versa sobre la existencia misma del dispositivo legal que describe una conducta como ilícita (ignorantia iuris) o sobre su interpretación. El error de derecho implica, por un lado, desconocimiento de la descripción legal de la conducta (es el error de derecho propiamente tal) y se presenta cuando el individuo ignora que contraer matrimonio, vigente un vínculo anterior, está previsto en la ley como delito (Art. 261 CP de 1980). También hay error de derecho por desconocimiento o errada interpretación de una disposición legal diversa de la penal que sirve para complementar el sentido de la conducta descrita en un tipo penal, como cuando un comerciante conociendo el tipo penal de acaparamiento (Art. 297) desconoce que recientemente y mediante resolución fue incluido como producto oficialmente considerado como de primera necesidad, X producto.

También se da un error de derecho por equivocada interpretación del tipo penal, como, en el repetido caso, del secuestre que se apodera de una cosa que se le entregó en tal calidad creyendo que dicha condición le da derecho a disponer de la cosa.

Hagamos unas precisiones iniciales. El error de hecho es causa de inculpabilidad, desde el momento en que tal fenómeno ocurre, el agente no ha adecuado su voluntad al comportamiento legalmente descrito, mientras que el error de derecho no elimina la culpabilidad porque en tal caso la voluntad del agente se ha manifestado en términos contrarios a la voluntad estatal plasmada en el tipo penal que describe la conducta.

Como ya dijimos, entendemos por error la falsa o equivocada percepción de la realidad, el error se puede clasificar en error directo o de prohibición cuando recae sobre la prohibición en abstracto o cuando la falsa percepción tiene que ver con una de estas tres hipótesis: la existencia del tipo penal, la vigencia del tipo penal y el alcance o sentido de la prohibición.

El error también puede ser error de prohibición indirecto cuando a la creencia equivocada de que no se está realizando un comportamiento antijurídico se llega por vía de un falso juicio sobre la concurrencia de una causal excluyente de antijuridicidad, situación esta que puede concretarse en los siguientes casos: la persona percibe equivocadamente los hechos y asume de manera errada que concurren los requisitos fácticos de una causal de justificación; la persona incurre en un error de valoración jurídica (no fáctica) sobre los presupuestos de una causal de justificación; la persona actúa bajo la convicción de que existe una justificante que en realidad no está prevista como tal; la persona actúa bajo la convicción de que concurren los supuestos fácticos de una causal excluyente de culpabilidad (obviamente distinta al error) y la persona incurre en un error de valoración sobre los presupuestos jurídicos de una causal excluyente de culpabilidad.

Importante rescatar de lo hasta aquí dicho que no basta una simple equivocación respecto de uno cualquiera de los elementos integradores del tipo penal dentro del cual se subsume la conducta ejecutada por el actor para que le sea reconocible la causal de inculpabilidad; es necesario que haya actuado bajo la convicción sincera de ese error y que además, no hubiera estado en condiciones de evitarlo o superarlo. Hemos dicho en muchas oportunidades que el finalismo llevó la valoración del conocimiento de la antijuridicidad a un conocimiento posible (exigible, actualizable o potencial) y no como un conocimiento actual, como un conocimiento efectivo de la prohibición, vale decir, que lo que se valora es lo que sabía la persona al momento de actuar. No. El criterio acogido por el nuevo Código Penal es el de un conocimiento posible, no un “error burdo o craso”, que se presenta como inexcusable y que ni siquiera disminuye la reprochabilidad del hecho, sino que la mantiene plenamente.

El error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. Dicho de otra forma, hay error de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atípica. Por el contrario, hay error de prohibición cuando este recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, o lo que es lo mismo, es el que recae sobre la potencial comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Recordemos que dicho error puede ser vencible o evitable o invencible o inevitable: el primero se da cuando se le puede exigir al autor que lo supere, atendidas las circunstancias concretas en las cuales actúa; el segundo, cuando el agente, obrando con la diligencia debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto.

Concluyamos con Gerardo Barbosa Castillo que “el Código penal de 2000 regula de manera conjunta todas las causales de exclusión de la responsabilidad, sin distinguir expresamente las que excluyen la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad. A pesar de ello, una lectura en conjunto de las normas que regulan la problemática del error (Art. 32. 10, 11 y 12) permite identificar los rasgos fundamentales de la teoría limitada de la culpabilidad. En efecto:

- El numeral 12 preceptúa expresamente que la conciencia de la antijuridicidad es actualizable (o exigible), con lo cual se excluye en definitiva el conocimiento actual de la antijuridicidad, que es propio de la teoría del dolo.

- Se diferencian las hipótesis de error vencible que pueden dar lugar a la modificación de la imputación subjetiva (desplazamiento de la imputación dolosa a la culposa-Art. 32-10 in fine-) de aquellas que no toleran tal consecuencia en el error vencible y que sólo dan lugar a una reducción punitiva (Art. 32-11). No obstante, a diferencia de la teoría limitada de la culpabilidad que lo deja en manos del juez, el nuevo Código Penal especifica el grado de reducción punitiva en caso de error vencible de prohibición.

- Aunque diferencia error de tipo y error de prohibición, no acoge las consecuencias extremas de la teoría estricta de la culpabilidad para los casos de error sobre fundamentos fácticos de causales de justificación e inculpabilidad, si no que les da a esta hipótesis un tratamiento análogo al de los errores sobre el tipo”.