19. LA ANTIJURIDICIDAD.

LA ANTIJURIDICIDAD.

El principio enunciado en el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, preceptúa que una conducta es antijurídica, cuando siendo típica, lesiona o pone en peligro efectivo un bien jurídicamente tutelado, sin estar amparado por alguna de las cinco causales de justificación enunciadas en el catálogo general de las causales de ausencia de responsabilidad contenidas en el artículo 32 idídem. Es antijurídico un hecho típico que lesiona o coloca en peligro real un bien jurídico sin justificación jurídicamente atendible.

El artículo contiene el concepto de antijuridicidad como lesión o peligro efectivo de lesión, sin justa causa, de bienes jurídicos tutelados. En sentido estricto no se define la antijuridicidad, se señala el efecto jurídico propio del delito (lesión, daño o amenaza) y una de sus características (no justificación).

La antijuridicidad cumple como función dogmática la determinación o especificación de los comportamientos que el ordenamiento jurídico considera como lesivos de los bienes jurídicos trascendentes penalmente; dicho en otras palabras, la antijuridicidad proporciona la razón de la tipificación de una conducta.

Como lo advertimos en su oportunidad, este criterio se opone a la concepción indiciaria de la tipicidad, según la cual la adecuación de una conducta a un tipo penal produce una sospecha de que tal conducta es también antijurídica; conforme a tal teoría -elementos negativos del tipo- la función del tipo penal no es solamente descriptiva, sino que él en su propio contenido revela una contradicción entre el comportamiento hipotético y las normas sociales y culturales erigidas en preceptos legales; de tal suerte que la tipicidad sería fuente del conocimiento de la antijuridicidad.

Si bien esta teoría puede ser antecedente explicativo de la presencia del bien jurídico en el tipo penal, que la doctrina ha denominado inmanente o estática, no puede tener valor fundamental de la naturaleza de la antijuridicidad, pues estas formas de inferencia son por entero ajenas al método dogmático, se consagran en ficción jurídica y, lo más grave, pueden dar paso al subjetivismo en la derivación integral del punible.

La antijuridicidad es un elemento formal del delito, ya que se concreta en la oposición entre la norma y el hecho, y se manifiesta en la vulneración de una norma establecida por el Estado y perteneciente al ordenamiento jurídico.

Para la concreción de la antijuridicidad no basta la contradicción hecho-norma, sino que es necesaria la vulneración (ofensa o amenaza) de un bien considerado digno de tutela.

El concepto de lo antijurídico ha de entenderse en función de autor y sólo interesa este aspecto subjetivo. Sólo puede haber “ilicitudes culpables”, las acciones inculpables no pueden ser contrarias a la norma. No es posible hacer el juicio de antijuridicidad de un hecho humano, si no se observa la voluntariedad de este.

Es antijurídico todo acto humano que esté en oposición con los contenidos del ordenamiento jurídico. Se debe prescindir de cualquier elemento subjetivo al hacer la valoración antijurídica, tales como la culpabilidad o la imputabilidad.

La antijuridicidad, como segundo elemento dogmático del hecho punible, es un juicio negativo de éste por cuanto presenta oposición con el ordenamiento penal. Contradicción conducta-derecho.

El juicio de antijuridicidad presupone la tipicidad del hecho. Un hecho típico puede no ser antijurídico, cuando está amparado por una causal de justificación. No hay antijuridicidad sin tipicidad.

El fenómeno surge de la contradicción conducta-norma, que determina el juicio negativo. Es concepto disímil al de ilicitud, pues éste comprende principios éticos que sobrepasan el campo normativo, que pueden dar origen a juicios por fuera del principio de legalidad.

La antijuridicidad no se puede equiparar a los conceptos de ilegalidad, ilegitimidad, criminosidad, peligrosidad o antisociabilidad, que son vagos e imprecisos y ajenos a la claridad que exige la ciencia dogmática.

Dogmáticamente, la antijuridicidad emana de la tipicidad; surge cuando subsumida una conducta en un tipo penal, no hay causal alguna que elimine su contrariedad con el ordenamiento penal.

No hay delito sin antijuridicidad; para reprimir una conducta, para aplicar una pena, el hecho ha de ser contrario a derecho. Cuando el juicio de antijuridicidad es excluyente, la indagación sobre la culpabilidad es innecesaria, puesto que no existió delito.

Dogmáticamente se ha hecho descansar el juicio negativo de antijuridicidad, sobre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, pues es claro que una conducta adecuada a un tipo penal no puede ser desaprobada por el ordenamiento, si está conforme con lo jurídico, es decir, si es correcta y valiosa, o por lo menos neutra socialmente.

Con el calificativo de antijuridicidad formal se designa la oposición o contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico, acción-norma, acción-derecho; con el calificativo de antijuridicidad material se determina la ofensa (lesión o peligro) al bien jurídico protegido.

Ambos aspectos son necesarios para que pueda surgir el juicio de antijuridicidad: no basta con la contradicción formal, aparente o nominal, entre la conducta y la norma, es decir, conducta típica, sin ataque al bien jurídico; pero, a la vez no puede haber antijuridicidad por lesión o peligro de una bien jurídico que no esté protegido positivamente.

La antijuridicidad material constituye la esencia del juicio de contradicción, y la simple contrariedad entre ordenamiento y conducta (antijuridicidad formal) permite la interpretación estricta de los tipos penales, solucionando en esta sede problemas de relevancia acerca del objeto de tutela, insignificancia de la lesión o peligro, con claras consecuencias sobre el desarrollo práctico de los principios de intervención mínima, subsidiariedad y residualidad del derecho penal.

Al exigir que el peligro sobre el bien jurídico sea “efectivo” el Código de 2000 no solamente consagra un injusto objetivo y material sino que abandona de manera expresa la clasificación de los llamados tipos de peligro abstracto, potencial o presunto, que sin duda ofrece, más que dificultades dogmáticas, una solución parcial al serio problema probatorio de la lesión o amenaza del bien jurídico. Se han entendido los tipos de peligro abstracto como aquellos tipificados en orden a su naturaleza eminentemente peligrosa para determinados bienes jurídicos, en los cuales no sería necesario que la creación del peligro se encuentre efectivamente demostrada, para poder determinar su perfeccionamiento.

En estos tipos, de naturaleza exageradamente discutida, el peligro comprendido es real en cuanto imputación normativa, y el daño es eventual o hipotético. Esta característica haría que el disvalor de la conducta no se deduzca de la propia acción en cuanto presupuesto –idóneo o inidóneo, necesario o contingente- de un ulterior acontecer, sino que tal juicio se centra es el interés estatal protegido de manera genérica por la norma. Al suprimirse expresamente la presunción iuris et de iure que genera la tipología de peligro abstracto, siempre deberá haber prueba o inferencia óntica de la puesta en peligro del bien jurídico.

La nueva norma manifiesta la necesidad de prescindir del peligro abstracto o presunto en los tipos penales cuya configuración cabal no exige la vulneración efectiva y real del bien jurídico tutelado; basta para ello la simple realización de la acción u omisión, la cual es entendida como suficiente para su incriminación, dada la importancia del objeto de tutela en sus aspectos genérico y específico, es decir, resulta suficiente la mera posibilidad de afectación.

El cambio normativo obedece, en nuestro entender, más que a razones sustanciales, a fundamentos de política criminal. El legislador, cuando tipifica conductas, puede otorgar mayor trascendencia al disvalor del resultado o al disvalor de la acción, según la magnitud que quiera darle a la protección de un bien jurídico concreto.

La conceptualización de la responsabilidad penal ha estado guiada más para la incriminación de resultados efectivos y con mayor claridad, cuando se trata de lesiones a bienes jurídicos; ello se refleja en la consagración atenuada de la tentativa en prácticamente todos los sistemas punitivos. Pero con la configuración integral de concepto de antijuridicidad poco a poco se ha procurado dar realce al disvalor de la acción, lo cual claramente se manifiesta en la consagración de tipos de peligro, en los cuales se adelanta la protección penal del bien jurídico.

La lesión o puesta en peligro del bien jurídico genera el disvalor del resultado, que a su vez también es producido por una acción igualmente disvalorada: disvalor de la acción. Esta concepción “integrada” de la antijuridicidad es fruto del enfrentamiento entre las causaciones causalista y finalista de la teoría del delito; para la primera -presente en el código de 1980- la antijuridicidad se consigue tan sólo como disvalor del resultado, mientras que para la segunda (presente en el código de 2000) al trasladar el dolo y la imprudencia al plano del tipo, agrega al concepto de disvalor de la acción, que se traduce en conocimiento de los hechos típicos dolosos o de la infracción al deber de cuidado de los delitos culposos, dando lugar al concepto de “injusto típico”.

A este respecto, si bien el nuevo Código Penal adopta una clara tendencia finalista, entendiendo el dolo natural y comprensión de la culpa como infracción al deber de cuidado y traslado de estos elementos al “tipo de injusto”, conserva la concepción causalista de la antijuridicidad, porque en forma exclusiva de enuncia normativamente el disvalor del resultado.

La doctrina finalista comprende la antijuridicidad como característica de la acción que manifiesta la contradicción de ésta con el ordenamiento jurídico, dicha contrariedad exige, en esta sede, el examen del conocimiento de la descripción (dolo) o de la infracción al deber de cuidado (culpa); este condicionamiento repercute en la forma de derivar la justificación, en cuanto eliminación de la antijuridicidad, que ahora debe ser evaluada tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. En este momento es pertinente aclarar que el concepto de “injusto personal”, muy propio de la doctrina finalista, denota la acción típica y antijurídica concreta, mientras que de la denominación “tipo de injusto”, delimita la conducta descrita en el tipo legal sobre la que es susceptible el juicio de antijuridicidad, como nos lo recuerda MUÑOZ CONDE.

Aun dentro de los propios desarrollos doctrinales, que tiene como fuente la teoría final de la acción, hay disparidad en cuanto al propio contenido de estos elementos dogmáticos.

Una primera vertiente doctrinal de origen finalista considera que el disvalor del resultado y el disvalor de la acción pertenecen al concepto personal del injusto –lo anterior en oposición a la concepción causal de lo ilícito ya reseñada que en sede de antijuridicidad no examina la voluntariedad del actuar- y así pretende reunir todos los elementos que permitan afirmar la contradicción del comportamiento con el orden social, los cuales son el dolo de hecho o natural representado como dirección de la acción al fin prohibido, y la infracción al deber de diligencia.

Así, el concepto personal de lo injusto comprende el disvalor del resultado y el disvalor de la acción, encontrándose planteamientos que propugnan la eliminación del disvalor del resultado por irrelevante, lo cual trae agudas consecuencias para la punición de la tentativa y desconoce la importancia que toda la normatividad penal especial le otorga al resultado.

Con la introducción del disvalor de la acción y del disvalor del resultado en el concepto personal del injusto, se concluye, en el propio finalismo, que una conducta antijurídica es aquella que siendo típica no está justificada, derivándose sólo el aspecto negativo de este elemento del punible.

Así, en referencia al artículo 4º del Código Penal de 1980 y, por tanto, a su reiteración integral por el nuevo estatuto en el artículo 11, esta tendencia finalista afirma: “Es una regla interpretativa por lo que no hay punibilidad sin lesión o puesta en peligro de un interés tutelado… No es una definición de la antijuridicidad sino el establecimiento de una condición de punibilidad y hubiera sido preferible no definir la antijuridicidad por este medio. Sólo se refiere a la antijuridicidad en sentido estricto en el artículo 4, en el que la expresión “sin justa causa” quiere decir “sin una autorización legal expresa” o sea, sin estar justificada la acción por una de las causales reconocidas en la ley”. (BASIGALUPO, Manual p. 89).

Una segunda tendencia finalista considera la antijuridicidad como la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (disvalor del resultado) que proviene de una acción –en el sentido de injusto típico- no autorizada o prohibida (desaprobada) por el ordenamiento jurídico. Ambos conceptos, disvalor de la acción y disvalor del resultado, son igualmente importantes en la configuración de la antijuridicidad, ya que están perfectamente entrelazados y son inimaginables separados. El valor o disvalor de una conducta supone siempre el valor o disvalor de un resultado. Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia de la protección a la vida; la prohibición de robar, una consecuencia de la protección a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el disvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del disvalor del resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad). Lógicamente, los mandatos “no matar, no robar”, etc. sólo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc., pero igualmente la protección de estos valores, por medio de la norma penal sólo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos.

Por ello parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el disvalor de la acción y el disvalor del resultado. No existe una jerarquía lógica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuridicidad de un comportamiento.

LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD COMO CRITERIO GENERAL.

El código de 2000 tiene la pretensión general de no encuadrarse en una dogmática determinada, ejemplo de lo cual se esgrime la enunciación, en una sola disposición, bajo el rótulo de “ausencia de responsabilidad”, de las llamadas por el código de 1980 causales de justificación e inculpabilidad consagradas en los artículos 29 y 40 de aquella normatividad.

Lo que hace el nuevo código es simplemente agruparlas bajo su último común denominador, pues todas ellas producen finalmente la no responsabilidad penal del agente, y sobre ello parece no haber discusión.

No obstante, respecto de su ubicación y determinación dogmática, las diferencias doctrinales son abundantes; ello depende del punto de partida que se tome respecto del contenido de los diferentes elementos del acto punible: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; según veremos, algunas de ellas son catalogadas indistintamente como justificantes, como casos de atipicidad o como circunstancias exculpantes; pero siempre conllevarían la no derivación de responsabilidad.

El propósito de la nueva sistematización podría parecer interesante, pues a partir de la regulación general positiva, las diferentes tendencias dogmáticas pueden construir sus diversos sistemas explicativos, en orden a la determinación de la exacta naturaleza y contenido de cada causal; la corrección o incorrección de las consecuencias derivadas, dependerá de lo acertado y fundamentado del sistema acogido o construido, aspecto que como lo veremos más adelante tiene relevancia práctica.

En lo que sí hay consenso es en el hecho de que las causales de justificación hacen desparecer el delito; en presencia de ellas el ordenamiento considera el hecho como jurídico. Para otra corriente doctrinal, en donde se encuentra Antolisei, las causales de justificación no hacen desaparecer la antijuridicidad penal, sino que impiden que surja, de tal forma que un hecho amparado por una causal de justificación ab origine es lícito, no constituye delito, es, en términos de Antolisei “como si no fuera típico”.

La justificación penal va más allá de los conceptos de tolerancia o permisión y significa mucho más que perdonar, conceptos con los que es inconfundible. Las causales de justificación significan ausencia de daño social y presencia de un hecho acorde con los fines de legitimidad institucional. En ausencia de daño social, la intervención del Estado carece de fundamento.

De esta forma, las causales de justificación tienen la virtud de convertir una conducta típica en justa, y no simplemente en excusable e impune, esta es una primera diferencia doctrinal con las llamadas excusas absolutorias. La existencia de las justificantes se ha fundamentado en la prevalencia del interés general sobre el interés antisocial.

Del conjunto de causales de ausencia de responsabilidad recogidas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000, son justificantes: el consentimiento del sujeto pasivo, el legítimo ejercicio de un derecho, actividad lícita o ejercicio de cargo público, la legítima defensa y el estado de necesidad.

No obstante la anterior enunciación normativa de las causales que justifican el comportamiento típico, dicho catálogo general no se puede considerar exhaustivo o limitativo; la juridicidad de la conducta remite a todo el contenido del ordenamiento, entendido como sistema, tan sólo utilizable a manera de instrumento por el derecho penal.

Por tanto, cualquier acto considerado lícito, desde un punto de vista positivo, por cualquier rama del derecho (civil, comercial, administrativo, etc.) produce necesariamente la justificación en el ámbito penal.

Los anteriores planteamientos conducen a aceptar la aplicación analógica en materia de justificación penal, dada la claridad del inciso tercero del nuevo artículo 6º que dice: “la analogía sólo se aplicará en materias permisivas”. En consecuencia, la justificante generadora de la juridicidad de la conducta puede tener su origen en cualquier disposición (ley, decreto o reglamento) de cuya aplicación se pueden concluir la autorización de la conducta típica.

Asumiendo la necesidad de la referida generalización dogmática, la doctrina clasifica las justificantes en relación con el interés jurídico protegido presente en la actuación; así, habrá justificación por falta de interés, cuando el titular del bien ha dejado de serlo por cualquier razón, caso genérico en el cual cabe la renuncia a la protección jurídica, ahora enunciada en nuestra legislación como consentimiento del sujeto pasivo. Además, habrá lugar a justificación por interés prevalente en situaciones en que la lesión se produce para salvaguardar un derecho considerado de mayor jerarquía respecto de aquel que se conculca. Por último, encontramos la justificación por interés legal o normativo, en la cual es el propio ordenamiento el que autoriza la acción, de una manera expresa y positiva, quedando en ella incluidas la orden legítima de autoridad competente o el ejercicio de una actividad lícita; en síntesis, la relación entre la situación o estado del interés protegido y su lesión, identifica la presencia de una causal de justificación, por oposición a la excusa o causal de exculpación.

Las justificantes asumen la naturaleza de preceptos permisivos, es decir, autorizadores u ordenadores de la conducta; porque en casos especiales el Estado regula, positivamente, anuncia al ciudadano lo que puede realizar, en clara excepción del principio según el cual “todo lo que no está prohibido está permitido”, de acuerdo con el ordenamiento jurídico; son casos en los que, en política legislativa, se aconseja regular de manera expresa la permisión.

A diferencia de lo que sucede con las causales de exculpación, las justificantes no sólo impiden la imposición de pena al agente, sino que tiene el poder de convertir el hecho en lícito, en todo el sentido de la expresión.

Resumiendo lo hasta aquí dicho, tenemos que de las causales de ausencia de responsabilidad consagradas en el artículo 32, son causas de justificación las consagradas en los numerales 2, 3, 4, 5, 6 y 7, ya que son circunstancias con la virtualidad de eliminar la antijuridicidad de un hecho, a pesar de ser típico y ocasionar lesión o amenaza a un bien jurídico tutelado. Son situaciones especiales en que se realiza un hecho que ordinariamente está prohibido por al ley penal, y que hacen que no constituya delito por existir una norma que lo autoriza y en ocasiones lo exige.

“Una de las importantes modificaciones del vigente código (se refiere la Corte al Código Penal de 1980) en relación con el de 1936, es la de haber excluido la punibilidad de los llamados delitos inocuos que era discutible en el régimen precedente; el expreso reconocimiento de la antijuridicidad material en el artículo 4º del estatuto punitivo hace irrelevantes penalmente las conductas carentes de lesividad contra bienes jurídicos legalmente tutelados, la cual puede concretarse en lesión o peligro; por ende, no puede existir delito sin daño (C. S. de J. Sala Penal. Auto de 13 de mayo de 1988 M.P. Lisandro Martínez).

La antijuridicidad, como segundo elemento dogmático del hecho punible, es un juicio negativo del mismo en cuanto presenta oposición con el ordenamiento penal; es la contradicción conducta-derecho. Debemos entenderla con el maestro Reyes Echandía “como el juicio negativo de valor que el juez emite sobre una conducta típica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro, sin derecho alguno, el interés jurídicamente tutelado en el tipo penal”. Es que, el principio enunciado en el artículo 11 preceptúa que “para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”.

SE ACTÚE CON EL CONSENTIMIENTO VALIDAMENTE EMITIDO POR PARTE DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO, EN LOS CASOS EN QUE SE PUEDE DISPONER DEL MISMO.

Algún sector de la doctrina considera esta causal de ausencia de responsabilidad como un caso de atipicidad, pero otro sector mayoritario, con el cual nos identificamos, la identifica como causal de justificación.

Los profesores Muñoz Conde y García Arán optan por tratar la causal consagrada en el numeral segundo del artículo 32 como justificante: “en referencia al consentimiento en algunos tipos penales específicos hace que se le considere más como una causal de exclusión de la tipicidad, que como una causal de justificación, sin embargo, al delimitar el consentimiento el ámbito de realización de los demás elementos típicos y, con ello, la protección del bien jurídico, parece más correcto tratarlo como causal de justificación, dándole también el mismo tratamiento en los casos de error sobre los presupuestos fácticos y sobre sus límites”.

Con respecto a los límites, requisitos y efectos de esta causal excluyente de responsabilidad hay prácticamente consenso doctrinal.

El consentimiento puede ser expreso o tácito; pero siempre ha de revestir las características de claro e inequívoco; debe ser válido, es decir, que esté exento de vicio esencial de la voluntad de quien lo emite; el error, la coacción o el engaño lo invalidan como justificante.

El error vicia el consentimiento de lo que se quiere hacer, para el caso de lo que se quiere que se haga; también el error vicia el consentimiento del alcance de la declaración de voluntad y de sus efectos o consecuencias; de igual forma puede recaer sobre la disponibilidad del derecho o sobre el objeto en el cual se concreta. La coacción, ya sea física o psíquica, anula la validez de la manifestación de voluntad. El engaño genera error en cualquiera de las connotaciones señaladas; “sólo bajo esta condición el consentimiento es un acto autónomo y, por lo tanto, sólo de esta manera elimina la lesión del bien jurídico” como sostiene Basigalupo.

En segundo lugar, el consentimiento también entraña la capacidad del sujeto para consentir la disposición del bien jurídico que realiza, la cual, en sentido general, aborda las facultades intelectivas y volitivas necesarias para la comprensión del alcance y significado del propio acto; la capacidad de juicio y raciocinio, entendida en sentido genérico, es a este respecto la posición más acertada y aceptada doctrinariamente. Entre nosotros el profesor Reyes Echandía se mostró partidario de exigir la capacidad jurídica emanada de la jurisdicción civil.

Como tercer requisito, encontramos la necesaria disponibilidad del derecho respecto del cual e surte el consentimiento.

Tradicionalmente se ha entendido que los bienes radicados en cabeza del Estado no son susceptibles de disposición, por lo cual, respecto de ellos, no será valida la aquiescencia. En relación con los bienes de que es titular la persona natural, la posibilidad de disposición reside en el interés colectivo o estatal preponderante que presente la respectiva protección positiva; por este aspecto, no son susceptibles de disposición la vida y la integridad personal (cuando un candidato a la Alcaldía de Bogotá decide auto-flagelarse pidiendo perdón por no haber cumplido el periodo anterior, y la idea inicial era que los ciudadanos lo golpearan por esta misma razón, los medios de comunicación pusieron en entredicho tal posibilidad y por el contrario tildaron al candidato de incitar a los bogotanos a la delincuencia, porque, se repite, la integridad personal no es susceptible de disponibilidad) y sí se mencionan como disponibles el patrimonio económico, la libertad sexual, el honor y la libertad de locomoción.

Finalmente también parece haber acuerdo doctrinal en exigir, para la aceptación de esta justificante, que el consentimiento sea anterior o por lo menor concomitante a la realización del hecho, aceptándose la revocación de él realizada antes del perfeccionamiento típico. El consentimiento posterior sólo tiene trascendencia como causa de excepción de punibilidad o condición de procedibilidad para los delitos querellables, pero no tiene valor justificante, es decir, no afecta la estructura óptica y jurídica del hecho punible.

SE OBRE EN ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL.

Esta causal de antijuridicidad consagrada en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 es la misma que aparecía consagrada en el artículo 29 numeral 1º del Decreto 100 de 1980.

Cuando decimos que la conducta típica se justifica cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal, estamos partiendo de un principio de seguridad jurídica según el cual el Estado no puede ordenar un comportamiento y, simultáneamente, castigar la acción ejecutada en cumplimiento de esa imposición. Es a lo que la doctrina ha denominado principio de interés preponderante.

La expresión “estricto cumplimiento de un deber legal” manifiesta la imposibilidad, para el agente de una actuación diferente, sin que falte a una obligación emanada de la ley, por tanto, esta causal autoriza al sujeto activo para vulnerar un derecho ajeno por mandato legal. Quien está obligado a hacer algo tiene derecho a hacerlo. Se trata de un deber impuesto por una norma jurídica. Es que, a manera de ejemplo, el particular que captura o ayuda a capturar al delincuente en circunstancia de fragancia vulnera el derecho a la libertad individual, pero por autorización del propio ordenamiento jurídico, para el caso los artículos 32 y 186 de la Constitución Política.

Se entiende ley en sentido material, es decir, cualquier disposición de carácter normativo, con alcance obligatorio y general. Los deberes no impuestos por la ley, si no que emanan de otros factores tales como los principios religiosos, la solidaridad de secta o concepciones generales de carácter ético, no configuran esta justificante.

En nuestra opinión, el calificativo “estricto” es necesario. Algún sector de la doctrina considera superflua tal expresión, sostienen que todo cumplimiento debe ceñirse estrictamente al contenido de la norma, ya que de lo contrario, pasa a ser incumplimiento. Nosotros, apartándonos de la posición mayoritaria, pensamos que tal exigencia es necesaria, que se exija que el cumplimiento de la obligación se enmarque en el cuadro normativo de autorización, lo cual determina que la actuación se valore de manera restringida, es una garantía ya que el agente debe cumplir el deber legal, ceñido a lo dispuesto por la norma.

Hoy más que nunca la discusión de si el cumplimiento debe ser estricto o no tiene vigencia: el nuevo código de procedimiento penal consagra la institución de los agentes encubiertos (Art. 242) y consideramos que si no se tiene claro que ese cumplimiento del deber legal de estos miembros de la policía judicial debe ser estricto, estaríamos justificando conductas delictuales de dichos agentes tales como el secuestro, el consumo y tráfico de estupefacientes e incluso el homicidio.

Como ejemplos de esta justificante podríamos citar, además del ejemplo antes visto: los actos de los agentes de la fuerza pública que están obligados a ejercer coerción física sobre los particulares, para impedir comisión de delitos, vencer resistencia a la autoridad, proteger, conservar o restablecer el desarrollo normal de la vida social. El guardián que tiene la obligación legal de no permitir la fuga de presos. El juez que ordena la captura en cumplimiento del auto de detención legalmente expedido. El particular que expone como testigo una verdad que atenta contra la integridad moral de un tercero.

En vigencia del nuevo código de procedimiento penal tendremos que el fiscal en estricto cumplimiento de un deber legal podrá interceptar comunicaciones telefónicas y similares (Art. 235), recuperar información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (Art. 236), disponer que se someta a seguimiento pasivo a una persona (Art. 239), la vigilancia de cosas (Art. 240), la inspección corporal (Art. 247), el registro personal (Art. 248), y el más polémico de todos, la obtención de muestras que involucren al imputado.

CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGÍTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE EMITIDA CON LAS FORMALIDADES LEGALES.

Es la ejecución de una decisión legítima, manifiesta e imperativa que, dentro de una relación jerárquica del servicio, el superior dirige al subordinado, exigiéndole determinado comportamiento de acción u omisión, emitida y cumplida dentro de las respectivas esferas de competencia y con el lleno de las formalidades debidas.

Son relevantes para la configuración de esta causal únicamente las relaciones de subordinación de derecho público, que se dividen en relaciones intr.-estado y relaciones estado-particular; de las primeras es ejemplo la orden jerárquica; de las segundas, la orden de policía.

Esta causal de justificación requiere de cinco requisitos sine qua non para excluir la responsabilidad penal: que la orden provenga de superior jerárquico, que la orden sea legítima, que el superior sea competente para emitirla, que el inferior deba obedecerla y que sea dado con las formalidades legales.

Empecemos por definir qué es orden. Orden es una manifestación de voluntad expresa, inequívoca, terminante e imperativa, que el superior dirige al subordinado para que este observe determinado comportamiento. Se debe tratar de una orden en sentido jurídico y, por tanto, no se acepta una súplica, un deseo o un ruego.

Genéricamente puede ser verbal o escrita, siempre y cuando que tenga una manifestación externa que pueda ser captada por el subordinado de acuerdo con los requisitos formales exigidos.

Como ejemplos de esta causal la generalidad de la doctrina trae los siguientes: el inspector de policía al secuestrar los bienes del deudor moroso, por orden del juez civil que conoce del proceso ejecutivo. El soldado que repele el ataque guerrillero, causando bajas entre los alzados en armas. El funcionario de policía judicial en cumplimiento de la orden del fiscal del caso cuando retiene la correspondencia del imputado.

Las causales consagradas en los numerales 3º y 4º del artículo 32 del Código Penal presentan una delimitación muy sutil. Por ejemplo cuando el agente de la policía sorprende a un delincuente en flagrancia, le captura en el acto y le pone a disposición del funcionario competente, obra en cumplimiento de un deber legal; en cambio, si el policía procede en cumplimiento de la orden de captura emitida por el juez con el lleno de las formalidades legales, actúa amparado en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente.

Veamos qué pasa con la orden de ejecutar homicidio, hurto o violación que emite el superior. Recogiendo jurisprudencia de la Corte Constitucional a propósito de la obediencia debida, la Ley 589 de 2000 en su artículo 2º, dispuso que “no se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de genocidio, desaparición forzada y tortura, prohibición esta que recoge el inciso 2º del numeral cuarto que comentamos. Lo anterior para terminar con una terrible práctica en las Fuerzas Militares, en donde el inferior debía obedecer “como cadáver” a su superior. Por eso, de la sentencia que comentamos de la H. C. Constitucional hizo carrera la frase “los cadáveres no obedecen”.

LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO.

El artículo 32 numeral 5º consagra tres causales de ausencia de responsabilidad diferentes. Una cosa es obrar en legítimo ejercicio de un derecho, y otra muy distinta obrar en legítimo ejercicio de una actividad lícita, y otra todavía más distinta es obrar en legítimo ejercicio de un cargo público. En los tres casos se justifican las conductas típicas, pero por motivos netamente didácticos optamos por separarlos.

No habrá lugar a responsabilidad penal cuando se obre en legítimo ejercicio de un derecho. La ley no cobija el ejercicio de cualquier derecho, si no de aquellos de carácter subjetivo que tengan amplio respaldo en el ordenamiento jurídico, bien que provengan de la Constitución Política, la ley, el acto jurisdiccional, el acto administrativo, el negocio jurídico, la costumbre e incluso del derecho extranjero y del derecho canónico.

Quien es titular de una facultad emanada del ordenamiento jurídico general, está legitimado para hacer uso de los medios dirigidos a su realización. El Estado, al atribuir el derecho, reconoce, garantiza y otorga la prevalencia del interés del titular sobre sus contrarios.

Cuando el ordenamiento reconoce derechos, reconoce también que su ejercicio, realizado dentro de las condiciones adecuadas, no puede ser antijurídico, aunque implique ofensas a intereses jurídicos protegidos.

Se requiere, eso sí, que la conducta típica sea necesaria e imprescindible para el ejercicio conforme a su naturaleza. El derecho exige necesariamente, para su desarrollo, la ejecución de conductas que en otras circunstancias constituye delito.

Se cita como ejemplos: el padre que en ejercicio del derecho de corrección, causa heridas leves a su hijo menor, le reprende utilizando expresiones soeces o le impide salir a la calle en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 262 del C. Civil. Los obreros, en uso del derecho de huelga, pueden causar daño en bien ajeno por omisión de mantenimiento a la maquinaria. El derecho de retención que permite a su titular retener bienes ajenos, sin que se afirme tal conducta como hurto o abuso de confianza y que la ley civil otorga al arrendador (Art. 2000 C.C), arrendatario (Art. 1995 C.C), comodatario (Art. 2218 C.C), comprador (Art. 1929 C.C.), vendedor (Art. 1882 C.C.), poseedor vencido (Art. 970 C.C.); a su vez, la ley comercial lo otorga al agente comercial (Art. 1326 C. de Co.), al depositario (Art. 1177 C. de Co.), al acreedor prendario (Art. 1205 C. de Co.), al transportador (Art. 1002 C. de Co.). Otros ejemplos de nuestra: cosecha: el particular que saca del templo al lujurioso que se burla de la ceremonia. Quien ejerce el derecho disciplinario, con fundamento en la Ley 734 de 2002. El dueño de hotel o residencia que se niega a entregar el equipaje al viajero renuente a pagar.

LEGÍTIMO EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LÍCITA.

“Es evidente que el ejercicio profesional sólo constituye una causa de justificación cuando los actos practicados, con apariencia delictiva (es decir, con formal adecuación al tipo penal) se realizan en el estricto círculo de derechos y deberes que la profesión faculta e impone, de otro modo equivaldría a conceder impunidad a los profesionales por toda especie de acciones que perpetren” (Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV 1976 pág. 584).

La redacción tanto del numeral 3º del artículo 29 del Código Penal de 1980 como del numeral 5º del artículo 32 del Código Penal de 2000 es amplia al justificar el hecho típico realizado en ejercicio de cualquier actividad sin más exigencia que su licitud y la legitimidad de su ejercicio. Que la actividad ejercida sea lícita quiere decir autorizada o no prohibida por el ordenamiento; que su ejercicio sea legítimo, quiere decir que sea realizada dentro del marco regulador de ella.

El concepto de actividad lícita se extiende a las más variadas conductas, la doctrina se detiene en el análisis particular de la medicina, la abogacía y el deporte.

Para que opere esta causal de ausencia de responsabilidad es indispensable la existencia de la actividad, que la actividad sea lícita de conformidad con la Constitución Política y la ley, el ejercicio debe ser lícito, esto es, su actuación debe ser en todo caso conforme a las pautas que la regulan (no podrá ampararse en esta causal el abogado que extorsiona a su cliente para no entregar pruebas de su culpabilidad). El agente debe obrar con la finalidad de ejercer la profesión o la actividad, lo que se deduce de la preposición “en”, por lo tanto, tampoco podrá ampararse en esta causal excluyente de responsabilidad el abogado que se ingenia denuncias penales o demandas civiles; ni el médico que, para vengarse del amante de su esposa, le extirpa un riñón; ni el futbolista envidioso de la habilidad del delantero del equipo contrario que le causa lesiones.

LEGÍTIMO EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO.

Nuestro Código Penal contempla como causal de justificación el ejercicio de las funciones públicas dentro de los parámetros de la ley; son eventos en los cuales la realización o ejecución de la función pública permite la vulneración de intereses jurídicos, como sucede, a manera de ejemplo, en los allanamientos. Al respecto, la legislación procesal penal exige orden escrita de autoridad judicial competente para la realización de dicha diligencia, pero el artículo 230 del C. de P. P. próximo a entrar en vigencia dispone algunas excepciones a este requisito. Cuando un miembro de la policía judicial realiza un allanamiento sin orden escrita del fiscal porque, en su entender, no existe una expectativa razonable de intimidar que justifique el requisito de la orden, la posible realización de una conducta punible estaría amparada por esta causal, ya que actúa en legítimo ejercicio de un cargo público.

El sujeto que alega el amparo justificativo ha de tener la característica de servidor público (Art. 20) a diferencia de lo que sucede con las demás causales de justificación en las cuales no se exige al amparado ninguna calificación.

Para que proceda esta causal de ausencia de responsabilidad deben reunirse los siguientes requisitos: en primer lugar, la existencia del cargo público, pues el agente debe poseer la investidura correspondiente, no sólo por haber sido nombrado para el desempeño de las funciones propias de ella, sino porque se ha posesionado en forma debida. La causal no ampara al funcionario de hecho o al usurpador de funciones; además, el agente debe tener competencia funcional y territorial para la actuación. En segundo lugar, el ejercicio debe ser legítimo, o sea, conforme a derecho, respetando la Constitución Nacional y las leyes. De conformidad con este requisito, no podrá ampararse en esta causal el policía embriagado que dispara su arma de dotación, el agente del Ministerio Público que pide fiado en un establecimiento de comercio, ni el guardián del INPEC que aplicando la llamada “ley de fuga” dispara contra el interno sin hacer los llamados previos. En tercer lugar, la persona debe actuar dentro del servicio y con ocasión de éste. En cuarto lugar, el ejercicio de la actividad correspondiente no debe implicar atentados graves contra la dignidad de la personas humana y, finalmente, en quinto lugar, el agente debe actuar con la finalidad de cumplir el servicio público a él encomendado.

LA LEGÍTIMA DEFENSA O DEFENSA NECESARIA.

Es esta la causal de justificación de mayor abolengo y tradición y la que más trascendencia tiene en la práctica judicial.

La reacción defensiva está impuesta por la naturaleza de la mente y conciencia del hombre, y se manifiesta en una serie de movimientos instintivos de conservación y reflejos de defensa, que se convierten en facultad natural de todo ser humano. Por lo anterior, la doctrina tradicional ubica la legítima defensa dentro de los más originarios derechos naturales, a la que considera anterior a toda ley positiva.

La defensa necesaria es una reacción que otorga al hombre la posibilidad de repeler, con fuerza biofísica, aquello que le pone en peligro. No es más que el ejercicio (y ejercicio legítimo) de la violencia para tutelar o proteger un bien jurídico atacado injustamente. Es una norma permisiva, que crea una institución que es causal de justificación, no causa de inimputabilidad, de inculpabilidad o de exclusión de la punibilidad, como se le entendió a veces en el pasado.

Según la doctrina que acojamos, encontramos el fundamento de la legítima defensa en la perturbación del ánimo del agredido (Pufendorf), en la idea de retribución (Geyer), en la concepción de un derecho natural innato y tan antiguo como el hombre (Quintano Ripollés), en la falta de protección estatal (Graf Zu Dohna) o en el impulso o instinto de conservación (Pacheco).

Cuatro son los requisitos para que pueda darse la legítima defensa como causal de exclusión de la responsabilidad penal, a saber: necesidad de defender un derecho propio o ajeno, injusta agresión, agresión actual o inminente y proporcionalidad entre agresión y defensa.

La necesidad de defender un derecho propio o ajeno surge del conflicto que amenaza un derecho del ofendido o de un tercero; es requisito esencial para la configuración de la justificante y ha de anteceder a la defensa.

La necesidad significa que no hay otro camino para evitar la lesión del derecho amenazado. La defensa complementada es la única o la más adecuada para salvaguardar el derecho agredido. La doctrina y la jurisprudencia son unánimes al aceptar la fuga o huída de una persona del peligro no es un medio legal exigible para evitar la agresión, ya que con esta actuación se afecta el postulado de la dignidad.

Cousiño Mac Iver sostiene que “toda acción, acometimiento, ataque, quebranto, invasión, ofensa, desprecio, irrupción que acarrea peligro para los bienes o intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento” es un acto contrario al derecho del otro y denota la existencia de una agresión, especialmente cuando se profiere sin justificación.

La concepción de los derechos susceptibles de defensa ha evolucionado: inicialmente sólo se justificaba la defensa de los derechos a la vida y a la integridad personal; más tarde se adicionan el pudor y el honor, y por último se admitió la legítima defensa para derechos personales como la libertad o económicos como la propiedad. La doctrina más actual admite como susceptibles de defensa todos los bienes jurídicos tutelados, con lo cual se incluye la intimidad, la integridad de la familia, el descanso, la igualdad ante la ley, la seguridad, la libertad y el pudor sexuales, la integridad moral, etc. Eso sí, el sistema elaborado por nuestro ordenamiento no acepta la legítima defensa de bienes cuyo titular sea el Estado.

La agresión debe ser contraria al ordenamiento jurídico, es decir, antijurídica, lo cual significa que por parte del agredido no hay obligación de tolerar la agresión y que ésta no está autorizada o justificada.

No es necesario que la agresión constituya conducta punible o tentativa de ésta; basta que contraríe un derecho reconocido y tutelado. La agresión debe provenir de un ser humano, ya que la defensa ante animal o seres inanimados se ampara como estado de necesidad, como veremos más adelante.

Se exige además actualidad o inminencia del acto violento, es decir, que el daño o peligro que lleve el acto se produzca simultáneamente con el de la defensa o reacción, o por lo menos en un futuro tan próximo e inmediato que, al no actuar la defensa, inevitablemente se produzca.

Actual es lo que ya ha comenzado y no ha concluido aún (se concreta en un daño real y todavía persistente); inminente es lo que no ha comenzado aún, pero se infiere de los gestos, amenazas, actitudes…

“Entre la agresión y la defensa debe haber unidad de acto, ésta debe ser inmediata consecuencia de aquella. Por eso, la agresión pasada no puede originar legítima defensa, pues no siendo factible repeler o impedir el ataque terminado, la violencia posterior sería venganza”. (Jiménez de Asúa).

No basta, pues, la simple ilusión de peligro o amenaza ni la probabilidad de agresión futura, ni la realidad de agresión pasada, ésta debe tener fuerza y magnitud real, actualizarse, existir en el momento de la defensa.

La agresión debe ser injusta (antijurídica, indebida, injustificada, ilícita), esto es, un acto contra jus, contrario al derecho del que la ejecuta y de aquel contra el cual se dirige y ejecuta. Contraria a derecho, no autorizada por ninguna ley, ni derecho, sin que ello signifique que deba dirigirse a un ilícito penal, pudiendo ser constitutiva de ilícito civil, laboral o administrativo. Que la agresión no sea lícita significa, pues, que debe vulnerar objetivamente el ordenamiento jurídico.

La agresión debe ser real. Puede suceder que el ataque al derecho no se presente verdaderamente y el sujeto actúe con la creencia de que existe, con lo cual se puede hablar de una agresión aparente o putativa. La defensa putativa, entendida como errónea valoración o simple imaginación de un peligro se considera error de hecho, se configuraría un error de prohibición indirecto que excluye la culpabilidad en los términos de los numerales 10, 11 y 12 del artículo 32.

Debe mediar una falta de provocación, ya que de lo contrario la agresión no sería injusta. No se concede esta causal cuando se provoca, incita, induce a alguien para que ejecute una acción, irritándolo o estimulándolo para que se enoje.

Debe existir la necesidad de la defensa por parte del agredido, teniendo en cuenta el tiempo, el modo, el lugar, la persona del agresor, la entidad de la agresión y del bien jurídico, los medios utilizados, etc.

Se rompe con este requisito en el ejemplo de la doctrina de quien da muerte al ladrón para evitar el hurto continuado de naranjas, en el paralítico que acciona un arma para evitar el apoderamiento de la caja con sus limosnas y, en nuestra opinión, no procede la legítima defensa por carencia de necesidad en el incidente ocurrido en diciembre pasado en un barrio de Medellín, cuando un desvelado ciudadano para reclamar la paz y la tranquilidad a la que tenía derecho a las 4:00 de la mañana, dispara su arma de fuego contra unos vecinos que no terminaban su baile de reggaeton.

“La necesidad es todo esto: supone oportunidad del empleo de la defensa; imposibilidad de obrar otro medio menos drástico; inevitabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa en relación y subordinación al peligro que nos amenaza, a la entidad del bien jurídico que violentamente amparamos y a la figura típica que surge de la reacción”. (Jiménez de Asúa).

“Lo que es necesario para la defensa, se debe determinar con base en criterios objetivos. Se trata de un concepto relativo que debe ser entendido caso por caso y debe ser resuelto frente al caso concreto”. (Roxin).

La defensa debe ser proporcionada a la agresión, ello significa que debe haber un equilibrio entre la conducta de quien ejerce la defensa y el ataque del cual es víctima. En la práctica, este es el requisito en nuestro entender, más difícil de cualificar.

Sea lo primero decir que la proporcionalidad no se refiere a los bienes jurídicos puestos en juego, ya que los bienes lesionados por quien se defiende depende de los dispositivos de defensa de que se dispone al momento de la agresión. Por ello no compartimos la opinión de algún sector de la doctrina (y en un momento determinado de la jurisprudencia nacional) que sostiene que no hay proporcionalidad en quien acciona su arma, dándole muerte al delincuente, para evitar el hurto de su vehículo. Algún sector de la doctrina considera que se debe exigir equivalencia entre el bien agredido y el bien lesionado con la defensa, excluyen la justificante ante desproporcionalidad exagerada de bienes jurídicos. Conclusión esta que no compartimos porque en nuestro entender la proporcionalidad es equivalencia entre los dos hechos que se relacionan, no se debe entender proporcionalidad como igualdad sino como equivalencia relativa. La proporcionalidad es requisito relativo y, por ello, se debe valorar en concreto. Así, en el ejemplo citado no debe descartarse in limine la justificante por el solo hecho de responder a un ataque contra la propiedad con la agresión al bien jurídico de la vida, se requiere mirar además otros elementos.

La proporcionalidad entre la defensa y la agresión no es un requisito referido sólo a los medios desplegados por los sujetos activo y pasivo, sino que se debe mirar las circunstancias, modo y lugar, la personalidad del atacado y del atacante, la entidad del ataque, los bienes en conflicto, etc. No hay discusión con respecto a los ejemplos traídos por los doctrinantes (utilizar ametralladora para repeler el ataque producido con navaja, un tanque de guerra para enfrentar agresión a pedradas, tomar el cuchillo del matarife para recibir puños), pero, discúlpenme, en la práctica judicial las cosas no son blancas o negras. En nuestro medio la mayor discusión se presentó cuando un policía antimotines de Medellín que era objeto de agresiones con palos y piedras por los estudiantes del Politécnico y el INEM en la Avenida Las Vegas, coge como “escudo humano” a un estudiante para protegerse de la agresión de que era víctima. Aquí, se repite, la situación no es tan clara. Algunos, argumentando falta de proporcionalidad, sostuvieron que no se podía conceder la justificante, otros pensamos que sí.

La carencia de proporcionalidad puede situar la conducta defensiva en el exceso incriminado por el artículo 32 inciso 2º del Código Penal.

Se requiere un ánimo de defensa. Este es un elemento de carácter subjetivo que se deduce del empleo que hace el legislador de la preposición “por”; se requiere, pues, la actuación del agente con voluntad de legítima defensa, lo cual no impide su compatibilidad con otras motivaciones, pero en todo caso debe estar presente la necesidad de defender el derecho propio o ajeno.

El vigilante de un banco, prevenido por la ola de atracos a esas entidades, dispara sobre el hombre que de manera sospechosa se pasea ante la puerta portando un estuche contentivo de un taco de billar desarmable (que él creía que era arma), mientras su esposa hace una diligencia bancaria. El transeúnte dispara en una calle oscura sobre un desconocido que hace movimientos muy sospechosos que él interpreta como el además de sacar un arma, cuando aquel lo que intenta sacar es un pañuelo. Estos dos ejemplos traídos por la doctrina nos ubican en el requisito del ánimo de defensa para la causal que comentamos.

PRESUNCIÓN LEGAL DE LEGÍTIMA DEFENSA.

El artículo 32 numeral 6º inciso segundo del Código Penal consagra una presunción de carácter legal que admite prueba en contrario, que se conoce en la doctrina con el nombre de legítima defensa privilegiada. En virtud de esta figura se presupone que las exigencias anotadas anteriormente en favor del defensor se ve investido de un privilegio probatorio no exigible a las exigencias sustantivas; por lo dicho, si se demuestra la inexistencia del ánimo de defensa, o la ausencia de responsabilidad entre la repulsa, o el ataque, o que no hubo agresión, etc., el morador o dueño de casa no puede ampararse en la justa causa.

“Se presume la legítima defensa de quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas”, dispone la disposición en comento. De aquí deducimos cuatro requisitos indispensables para que proceda la legítima defensa privilegiada, veámoslos rápidamente:

En primer lugar, el agresor debe ser un extraño. Debe tratarse de una persona que carezca de interés o de motivo justificado para penetrar en el domicilio ajeno, así no sea desconocida, pues un enemigo puede ser bien conocido.

No son extraños, en opinión generalizada de la doctrina, los huéspedes, los invitados, los inquilinos, los obreros que hacen una reparación, los novios de las hijas, el médico que atiende a alguien de la casa… Y, por el contrario, sí lo son el asaltante diurno o nocturno sorprendido cuando empaca los objetos de valor, el pervertido que aprovecha la tranquilidad de la noche para violar sexualmente a uno de sus moradores, quien desde el tejado se dedica a observar una hermosa mujer en prendas íntimas…

En segundo lugar, debe tratarse del lugar en que vive, la casa o departamento habitado o sus dependencias inmediatas, sin que sea necesario morar en ellas permanentemente. Debemos entender por domicilio el lugar destinado a morar, vivir o residir, y por dependencias inmediatas aquellos lugares arquitectónicamente conexos o subordinados a la habitación principal.

Este requisito se desprende de la locución “habitación o dependencias inmediatas” que cobija expresiones como patios, jardín, piscina, canchas, depósitos, garaje, y que excluye teatros, templos, almacenes, oficinas.

De acuerdo con este requisito, podrá alegar legítima defensa privilegiada quien rechaza al extraño que, indebidamente, intenta penetrar en su habitación, pero no si a donde se intenta penetrar es a su oficina de abogado, por ejemplo.

Una aclaración pertinente: la legítima defensa privilegiada no tutela intereses patrimoniales solamente, también tutela intereses como la vida, la libertad, integridad y formación sexuales, la autonomía personal, la intimidad, etc.

En tercer lugar, para que prospere la legítima defensa privilegiada se requiere que la agresión sea real, actual o inminente y de carácter injusto. La disposición requiere que la penetración sea “indebida”, lo que exige que la presencia del extraño debe ser injustificada, ya que ella puede estar permitida en diversas situaciones, por ejemplo: calamidad doméstica. Así, quien rechaza al extraño que intenta penetrar en su domicilio, para apagar un incendio, no podrá ampararse en esta causal de ausencia de responsabilidad. Tampoco quien dispara contra un miembro de la policía judicial que se dispone a realizar el allanamiento de su casa, ya que pese a estarse rechazando un extraño que intenta penetrar o ha penetrado a su habitación, no se reúne el requisito de que dicha penetración sea “indebida”.

En cuarto lugar, digamos que el numeral cuarto del artículo 29 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal anterior), terminaba diciendo “cualquiera sea el daño que le ocasione”, facultad esta que no trae el inciso segundo del numeral 6º del artículo 32 del Código Penal actual. El legislador entendió que debe existir necesidad de ejercer la defensa y que ésta debe ser proporcionada a la agresión. Pensamos que si en vigencia del Código Penal anterior se justificaba el hecho de propinar cuatro impactos de bala al niño que penetra en una casa para recoger su balón, o por qué no, para apoderarse de una o dos naranjas, hoy, en vigencia de la Ley 599 de 2000 este hecho no estaría justificado por haber desaparecido la expresión “cualquiera sea el daño que le ocasione”. En buena hora el legislador entendió que la legítima defensa no es una patente de corzo para delinquir con la excusa del privilegio probatorio examinado. Lo que la ley busca, al suprimir la expresión señalada, es indicar que el agresor puede verse afectado de diversas maneras por parte del defensor, pero a condición de que éste obre dentro de los límites tolerados por ella.

Según el profesor Pedro Alfonso Pabón Parra en su tantas veces citado Manual de Derecho Penal, cinco son los criterios que determinan la presunción de legítima defensa. Si bien, la defensa privilegiada tiene en la nueva norma las mismas exigencias y límites de la legítima defensa común, entre ellas la necesaria proporcionalidad entre la agresión y la reacción defensiva, atendiendo a la relación de importancia entre el bien jurídico amenazado y el vulnerado al amparo del dispositivo privilegiado y, obviamente, a las precisas circunstancias que se generen en los sujetos enfrentados.

Las justificantes, por ser dispositivos autorizadores que convierten la conducta típica en jurídica admitida por el derecho, legalmente se enmarcan dentro de precisas limitaciones y exigencias, que no pueden ser desbordadas por quien actúa bajo su amparo; esta es otra diferencia con las causales de exculpación. La distinción es cabalmente admitida por el nuevo código, al establecer punibilidad atenuada para el desbordamiento de los límites propios de cada causal de justificación.

Los cinco criterios que plantea el tratadista son los siguientes: 1) es un privilegio para la protección de los lugares destinados a la habitación como desarrollo del derecho a la intimidad y a la seguridad; 2) se entiende por domicilio, para los efectos de esta norma, el lugar destinado a morar, vivir o residir por una persona o conjunto de personas. Es concepto excluyente como lugar privado que manifiesta la voluntad de impedir la penetración o permanencia de extraños no autorizados; 3) el concepto de dependencias inmediatas versa sobre aquellos lugares, arquitectónicamente conexos o subordinados a la habitación principal, tales como garajes, solares, jardines, piscinas, etc.; 4) la penetración intentada o consumada ha de ser indebida, es decir, realizada por medios anormales, sin derecho, sin autorización del que tiene la facultad de permitir o no el ingreso; 5) la persona que efectúa el rechazo, debe ser aquella que tiene el derecho de exclusión originario o derivado. Es titular de tal derecho quien viva actualmente en el lugar profanado y puede ejercerse aún contra el propietario o poseedor de la habitación.

EL EXCESO EN LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.

De conformidad con el artículo 32 num. 7º inciso segundo, el que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible; consagrando aquí la institución denominada por la doctrina como exceso en las causales de justificación de la conducta.

La disposición cobija a la persona que realiza una conducta típica desbordando las exigencias legales, en virtud de las cuales, puede en principio, invocar la justificante; dicho en otras palabras, cuando el agente, encontrándose en un comienzo dentro de los linderos propios de una de las justas causas contempladas en los numerales en comento, se extralimita, automáticamente pierde el derecho a ampararse en ella y la conducta realizada es antijurídica y, de ser culpable, estaríamos en presencia de un delito.

Esta situación no pasa inadvertida para el legislador, quien conciente de ello prevé un tratamiento especial para el excedido, que difiere del otorgado a la persona que en ningún momento ha pisado los linderos propios de la justificante; ello es apenas obvio, pues en los casos de exceso el grado de injusto es menor, lo cual, en cumplimiento de los principios de lesividad y culpabilidad, se traduce en un menor grado de exigibilidad y por ende de punibilidad, sea que el agente haya obrado de manera conciente o inconsciente, en una situación de error o no. Este parece ser el elemento dogmático de la institución; pues desde el punto de vista político criminal parece responder a las particulares condiciones sociopolíticas del país, lo cual explica la extensión de la formulación a todas las causas de justificación.

Especial interés reviste el numeral 17 del artículo 324 del nuevo Código de Procedimiento Penal, que permite aplicar el principio de oportunidad “cuando los condicionamientos fácticos o psíquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa”.

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

El artículo 32 numeral 7 consagra que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “se obre con la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno, de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”.

Consagrando otra causal de antijuridicidad que se conoce en la doctrina con el nombre de estado de necesidad.

Es el peligro actual o inminente que amenaza derechos del agente o de un tercero, y que sólo puede ser superado lesionando derechos ajenos; peligro que no ha sido causado por el agente ni éste tiene el debe jurídico de afrontar. Peligro entendido como amenaza, riesgo, escollo o trance.

“Es la situación de peligro actual en que se encuentran los bienes protegidos por el ordenamiento jurídico, en la cual no existe otro recurso, para la protección de aquellos de mayor valor, que la lesión o sacrificio de los que tienen un menor valor “(Cousiño Mac Giver).

El estado de necesidad justificante se presenta cuando el agente realiza una conducta típica con la finalidad de proteger un derecho propios o ajeno de una amenaza o daño actual o inminente, produciendo en tal empeño una lesión de menor gravedad que la impedida en los bienes jurídicos de otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a otra vía distinta y no esté obligado jurídicamente a afrontar el trance o haya sido provocado por él.

Puede ser sujeto activo del estado de necesidad (puede ejercer esta justificante) cualquier persona que realice conducta típica, con la finalidad de amparar los bienes jurídicos que se encuentran en situación de amenaza o riesgo, por la acción de fenómenos de la naturaleza, a causa de cosas o animales, o de comportamientos provenientes de seres humanos (sin importar que se trate de un trastornado mental).

Algunos ejemplos de estado de necesidad traídos por la doctrina son: el médico que practica el aborto terapéutico para salvar la vida de la madre; quien sustrae alimentos para mitigar el hambre; la madre tuberculosa que vende marihuana en pequeñas dosis; quien, despojado de sus propias ropas, se apodera de un vestido ajeno para cubrir su desnudez; quien penetra en domicilio ajeno para prestar asistencia a un herido o enfermo, aun en contra de la voluntad del dueño; quien penetra al apartamento vecino para apagar un incendio; quien toma un vehículo ajeno para llevar un herido grave a la clínica; el capitán que ordena arrojar los equipajes para salvar a los pasajeros; el empleado obligado por los delincuentes armados a recoger el botín; el que se apodera de un bote para salvar la vida de quien se ahoga o para huir de secuestradores; el que es obligado por su amigo, armado, a lesionar a la novia…

El estado de necesidad justificante tiene unos requisitos que se deducen de la lectura de la mencionada disposición, de donde podemos resaltar los siguientes:
En primer lugar, debe existir un riesgo, un mal, un daño, un peligro. No existe riesgo cuando la persona se lo ha procurado a sí misma (el que prende fuego a su habitación), o es producto de la comisión de un hecho punible por parte del agente (el atracador que huye de los policías no puede invocar un estado de necesidad cuando se apodera de un vehículo ajeno).

En segundo lugar, el riesgo debe ser actual o inminente. Recordemos lo dicho anteriormente con respecto a estos dos conceptos: actual es el riesgo que ya se ha comenzado y no ha concluido aún, el que se concretó en un daño real y pervive todavía; inminente es aquel que representa cualquier amenaza inmediata para el bien jurídico tutelado deducible de un gesto, actitud, movimiento, de tal manera que lleve al sujeto racionalmente a la convicción de que es necesario tomar las medidas indispensables encaminadas a proteger aquel.

En tercer lugar, el agente debe actuar para proteger un derecho propio o ajeno, incluso de personas jurídicas o del estado o de la sociedad. Este requisito permite hablar de un estado de necesidad propio y de un estado de necesidad en beneficio de terceros.

En cuarto lugar, que el mal o daño no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial. El artículo dice “inevitable de otra manera”, pero debemos entender es “no evitable de otra manera”. Así, no podrá predicarse un estado de necesidad como causal de ausencia de responsabilidad cuando se mata al perro rabioso, sabiendo que se pudo evitar la mordedura cerrando la puerta o subiéndose a un árbol.

En quinto lugar, la conducta debe causar un mal menor.

En sexto lugar, se requiere que el mal menor no haya sido causado por el agente intencionalmente (lo deliberado, pensado, meditado, a sabiendas, voluntariamente) o por imprudencia (culpa). Continuando con los ejemplos de la doctrina, debemos concluir que no se puede amparar en esta causal de ausencia de responsabilidad quien inocula el virus de la rabia al perro del vecino, ni quien prende fuego a su casa.

En séptimo lugar, se requiere que el daño o mal no deba afrontarse por un deber jurídico. Existen personas obligadas a afrontar las contingencias que amenazan los bienes jurídicos o los derechos, en virtud de deberes emanados de la ley, la profesión, un contrato o acuerdo, e incluso de la asunción voluntaria de ellas, como es el caso de los socorristas de la defensa civil y de los bomberos.

Finalmente, en octavo lugar, debe existir la finalidad de proteger el derecho o bien jurídico, lo que se desprende de la preposición “por” que encabeza el citado artículo. Es este, como nota justificante, el elemento subjetivo que se puede formular diciendo que la persona debe obrar no sólo conociendo los elementos objetivos de la causal, sino además con el ánimo de evitar un mal propio o ajeno, el cual es perfectamente compatible con otras motivaciones.

DIFERENCIAS ENTRE ESTADO DE NECESIDAD Y LEGÍTIMA DEFENSA.

Para terminar con las causales de justificación consagradas en el artículo 32, y por ende con el tema de la antijuridicidad, queremos presentar algunas diferencias en torno a las dos causales de justificación de mayor abolengo y de mayor presentación en la práctica judicial, esto es, pasaremos a diferenciar, brevemente, el estado de necesidad y la legítima defensa, para poder en las próximas sesiones adentrarnos en el tema de la culpabilidad.

Lo primeros que tenemos que decir es que la legítima defensa presupone una agresión injusta; el estado de necesidad, por el contrario, exige tan sólo un peligro cuya causa es irrelevante para su configuración. Como habíamos anotado antes, no es lo mismo agresión injusta que peligro, la primera, supone la presencia de otra persona, mientras que el segundo no.

La legítima defensa no toma en cuenta ningún deber jurídico en cabeza de los sujetos; el estado de necesidad se excluye si el agente tiene la obligación jurídica de afrontar el peligro. Así las cosas, el personal médico, policial, el personal de rescate, etc., podrán obrar en legítima defensa, pero no en estado de necesidad, cuando el peligro les provenga de una obligación jurídica que tienen el deber de afrontar.

En la legítima defensa se lesiona a un agresor injusto; en el estado de necesidad el lesionado es un extraño ajeno al peligro.

La legítima defensa elimina la responsabilidad civil y las obligaciones indemnizatorias; el estado de necesidad no hace desaparecer la responsabilidad civil.