jueves, 27 de enero de 2011

16. TENTATIVA

TENTATIVA
Ya hemos dicho que ordinariamente el legislador sanciona aquellos comportamientos que al adecuarse plenamente al tipo lesionan o ponen en peligro intereses jurídicos que ha juzgado fundamentales para la colectividad; las figuras típicas tienen el carácter de “cerradas”, puesto que cada una contiene la descripción de un hecho aislado de los otros contenidos en distintas figuras típicas, y susceptibles por sí mismo de merecer el reproche judicial.
Si el tipo penal comprende la descripción de una conducta humana con todos los ingredientes que permiten darle a esa conducta el calificativo de consumada, y la experiencia, sin embargo, nos enseña que no siempre el individuo logra realizar lo que se propone, que muchas veces se queda en la mitad del camino, y, por otra parte, también sucede que la acción humana tipificada en el código penal con sujeto activo singular, puede ser realizada por varias personas o con la ayuda o contribución de otras desbordando así el marco típico, en estas dos hipótesis se hace necesario unos mecanismos amplificadores del tipo, ya que, en estas dos hipótesis, este ordenamiento sería impotente para aplicar la sanción criminal, ya que no cabrían en ninguno de los tipos plasmados en ella.
Este es el origen de las dos figuras conocidas por la doctrina con los nombres de tentativa y coparticipación, en los cuales el legislador, para evitar que ciertas conductas delictivas ejecutadas por varias personas en relación con tipos penales monosubjetivos, o que no lleguen a la consumación del hecho punible propuesto, quedaran atípicas. Estos dos tipos especiales, sui generis, aparecen consagrados en la parte general del Código Penal (art. 27 y 28), a ellos los denominó el profesor Reyes Echandía “dispositivos amplificadores del tipo penal” y el profesor Jiménez Huerta “dispositivos legales amplificadores del tipo”.La ubicación de estos tipos amplificadores en la parte general de los códigos penales se explica por razones de técnica legislativa: es que el legislador bien puede consagrar en la parte especial, frente a cada figura delictiva la modalidad concreta de la tentativa y la participación, surgiendo así tipos penales constitutivos de tentativa y complicidad para cada uno de los delitos que la admiten, pero como sostiene Reyes Echandía “este procedimiento, sin embargo, hubiera resultado demasiado prolijo y engorroso por lo casuístico; mucho más lógico y adecuado era consagrar como tipos autónomos en la parte general estos dispositivos, de tal manera que pudiesen predicarse de todos los esquemas típicos de la parte especial”.LA TENTATIVA.En la realización de la acción delictiva el sujeto puede llegar hasta la consumación del comportamiento típico, pero, también puede suceder que dando comienzo a la acción intencional del delito, con actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación, aquel no se realice por circunstancias ajenas a su voluntad. Este es el caso de la tentativa, del delito frustrado o del conato de delito, como se conoce en la doctrina.

El artículo 27 del Código Penal colombiano consagra esta figura amplificadora de los tipos delictivos de la parte especial del estatuto punitivo cuando dice: “el que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de la las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla”.
Se varió esencialmente la redacción de la norma anterior (art. 22 Decreto 100 de 1980), toda vez que al señalar de manera expresa la conducta punible en la última parte del inciso primero se soluciona la disputa existente entre quienes admiten y los que no aceptan la tentativa en materia de contravenciones.

La tentativa contiene una esencia puramente objetiva, en cuanto ensancha la tipicidad a hechos parciales o paralelos a los indicados por el verbo rector, pero su ampliación está dirigida a lo objetivo de esos hechos, y nada más.

Fueron los clásicos quienes concibieron la posibilidad de punir la tentativa. La Escuela Clásica entendía el delito no sólo como una infracción a la ley del estado, sino también como el resultado de la superación de varias etapas que comenzaban con la ideación criminosa, continuaba con la realización de actos preparatorios, proseguía con los actos ejecutivos y culminaba con los actos consumativos, concibiendo el hecho criminoso como un todo dinámico o corporal, en movimiento. Iter criminis lo denominaron significando con este concepto que para cometer el delito es preciso recorrer un camino que conduce a él, en este caminar hacia el delito, el hecho adquiere más importancia en lo reprochable típico, pues a más cantidad de hecho típico, mayor proximidad a su consumación y, por consiguiente, mayor cantidad de pena aplicable, debido al mayor riesgo sufrido por el derecho tutelado.
La tentativa es pues un grado de lo cuantitativo del hecho típico es, como decía Carrara, “un pedazo o fragmento de hecho descriptivo, que en la figura típica aparece completo o consumado, indicado por el verbo rector”. Se trata de casos en los que el agente no ejecuta completamente el hecho descrito en la norma original o figura típica, pero aquello que realiza alcanza a cumplir el mínimo de cantidad merecedor del reproche. La figura típica sólo castiga la realización completa o consumada de este hecho, sin la figura amplificadora de la tentativa el reproche y la punición del hecho serían imposibles, por atípica.

Se hace necesario reconocer el camino del delito, la sucesión de acciones predelictivas o el iter criminis como se conoce en la doctrina. El iter criminis tiene cinco fases: ideación, preparación, ejecución, consumación y agotamiento.

La ideación criminosa es el nacimiento del deseo o del impulso de cometer un delito; cuando el sujeto toma la resolución de ejecutar el hecho punible, es decir, cuando surge la idea criminosa. Está constituida por las primeras manifestaciones psíquicas de contenido intelectivo orientadas a examinar la posibilidad de actuar en el futuro en una dirección criminal. A esta fase se le ha denominado como designio criminal porque permanece en el fuero interno del hombre. Por lo dicho anteriormente, esta fase no es punible.

Los actos preparatorios constituyen la inicial demostración de que la idea criminosa ha pasado del mundo interior de la conciencia al de los actos externos; los actos preparatorios, para Carrara, son actos inidóneos o ineficaces, por sí solos, para obtener el resultado punible. Permanecen en la esfera personal del autor, no llegan a proyectarse sobre el campo u órbita del derecho tutelado.

Los actos de ejecución pueden ser tenidos como demostración de la idea criminal, como demostración de que ésta ha madurado suficientemente y de que su autor se apresta a llevarla a cabo con la utilización de los medios más adecuados. Los de ejecución sí son actos idóneos o eficaces, por sí mismos, para alcanzar un resultado, en ellos sí se ha ejecutado sobre la órbita del derecho tutelado, con ellos se ocasiona un riesgo de daño.Los actos consumativos se dan cuando el infractor logra el resultado ideado, son los que dan remate a la cadena de actividades precedentes en cuanto se concretarían en los últimos movimientos que culminan con la obtención del resultado delictivo querido por el agente.

Los actos de agotamiento no los conciben todos los tratadistas al momento de hablar del iter criminis. Es una fase que incorporan algunos autores, pero que no es requerida para darle estructura al hecho punible. Estos actos se refieren a la obtención efectiva de la utilidad o beneficio (económico o moral) querido por el individuo en la producción del resultado.
¿Cuándo empieza la tentativa? Carrara decía que la tentativa comienza cuando se realizan actos unívocamente dirigidos a producir un cierto resultado, ya que cuando estos actos son equívocos no son sino actos preparatorios. Recordemos que un acto es unívoco cuando no cabe duda alguna de que se dirige a causar determinado resultado punible.
El proceso delictual puede contraerse al mínimo de actos de preparación y ejecución y casi llegar a consolidarse en un solo acto (un ejemplo de lo dicho se presenta en el delito pasional o emocional, en donde el agente ejecuta su actuar en un solo acto, sin dar lugar a la preparación ni a la ejecución) o extenderse en el tiempo en los actos de preparación y ejecución, este hecho es importante al momento de dosificar la pena…

CLASIFICACIÓN DE LA TENTATIVA.
No obstante las pretensiones del legislador encaminadas a regular en una sola fórmula los problemas atinentes a la tentativa, buscando con ellos evitar las frecuentes distinciones doctrinarias en este ámbito, es necesario hacer consideración de las diversas especies de tentativa, no sólo porque la ley las supone, sino porque ellas se presentan en la realidad y por tanto debe precisarse su alcance teórico. Son muchas las clasificaciones que la doctrina presenta sobre este tema, según el fundamento real del resultado imperfecto y así, se habla de tentativa por falta involuntaria de consumación, tentativa por inidoneidad de los medios utilizados, tentativa por arrepentimiento eficaz del agente (desistimiento) y tentativa por inexistencia de sujeto pasivo. La tentativa puede ser simple, frustrada, desistida e inidónea.
1. TENTATIVA SIMPLE. La tentativa simple se presenta cuando la ejecución de la acción típica se interrumpe en sus comienzos por la irrupción de un factor extraño al querer del agente que le impide la consumación de la conducta. Algunos autores la denominan remota, inacabada, incompleta, inconclusa o interrumpida, ya que la suspensión de los actos encaminados a realizar el tipo penal respectivo se presenta en el umbral, cuando el autor apenas empieza a poner en marcha el proceso criminoso en la vida real.

Los ejemplos traídos por la doctrina como tentativa simple son: el hurtador sorprendido al momento de introducir la mano en el bolsillo de un transeúnte, el tirador que empieza a disparar sobre la víctima, el médico que, con todo el instrumental dispuesto, inicia las primeras exploraciones para practicar el aborto a la embarazada.

2. TENTATIVA FRUSTRADA. Se presenta la tentativa frustrada, acabada, completa, próxima, conclusa o concluida cuando el agente, a pesar de haber realizado todo lo que estaba a su alcance, no logra la producción del resultado por circunstancias ajenas a su voluntad, dichos en otras palabras, cuando se ejecutan todos aquellos actos considerados indispensables para llevar a cabo el hecho, pero en el caso concreto si bien lo eran efectivamente conforme al fin propuesto, factores extraños a la voluntad del autor impiden la producción del resultado.

Mientras que en la tentativa simple el agente apenas se encuentra en el umbral de la ejecución, en la frustrada realiza todo lo que está a su alcance para la consecución del resultado, ejemplo de esta última tentativa se da con el ladrón que huye con la cosa y el policía lo detiene, quien hace seis disparos a su víctima, pero los médicos le salvan la vida, la mujer que toma la píldora abortiva, pero se le practica un lavado intestinal.

3. TENTATIVA DESISTIVA. La tentativa desistida existe cuando el agente, a pesar de haber comenzado la ejecución del hecho o haberlo completado mediante actos inidóneos encaminados a su consumación, de manera voluntaria decide poner fin a la empresa criminal evitando que el resultado buscado se produzca. Aclaremos, desistimiento no es arrepentimiento, este último se da cuando el hecho ya está consumado y sirve como atenuante o eximente punitiva.En la tentativa simple y frustrada lo decisivo para la no consumación son los factores extraños a la voluntad del agente, en la tentativa desistida lo determinante es la propia voluntad del agente. Su efecto es la impunidad del agente por la conducta realizada hasta ese momento, aunque ello no impide el castigo por el denominado “delito remanente”. Es un premio otorgado al agente por su proceder, un reconocimiento a la menor intensidad de la voluntad criminal.

Para que pueda hablarse de tentativa desistida deben reunirse unos requisitos que se deducen del inciso segundo del artículo 27 del código penal, tales requisitos son: en primer lugar, es indispensable el abandono de la voluntad delictiva por parte del agente, esto es, que medie de su parte la decisión de no persistir más en la realización de la idea criminosa; en segundo lugar, el abandono debe ser definitivo, no provisional, porque estaríamos en presencia de una postergación de la idea criminal; en tercer lugar, el abandono debe ser voluntario, esto es de suma importancia porque el autor puede abandonar el hecho motivado en reacciones primitivas, en supersticiones, en sentimientos de carácter irracional ajenos ciertamente a su voluntad y, en cuarto lugar, el desistimiento debe impedir la consumación.

Si el agente desiste porque cree haber hecho todo lo necesario para la consumación o porque no puede proseguir (porque huye la mujer a quien iba a violar) o el medio material utilizado no es suficiente o cuando se cambia de medio (ya no piensa utilizar veneno sino un revólver) en estos y en otros eventos no se puede predicar abandono de la voluntad delictiva.

Tampoco es definitivo el desistimiento en el caso del sicario que viendo a la víctima escoltada decide dejarlo para una mejor oportunidad, o en la mujer que suspende la ingestión del abortivo para ponerse en manos de un abortador profesional, o el violador que desiste de su intención hoy, ya que la víctima le dice que “mañana por las buenas”.

Tampoco es voluntario el abandono en el agente que se atemoriza por las amenazas de la víctima, o a quien se le encasquilla el arma, o en el eyaculador precoz, o en quien olvida el número de la caja de seguridad, o quien no logra encender el vehículo.

No se logra evitar la consumación si el herido fallece, si la bomba explota y destruye el edificio, si el envenenado muere después de ingerir el veneno.4. TENTATIVA INIDÓNEA. Se llama tentativa inidónea cuando el autor comienza a ejecutar el hecho, pero este no se consuma en virtud de que los actos no son idóneos para su logro, sea que ello acontezca por razones fácticas o jurídicas.

También se le denomina tentativa imposible o delito imposible, ya que el hecho punible no se realiza por inidoneidad de la conducta, de los medios utilizados, del sujeto pasivo o del objeto jurídico. Tal es el caso, traído por los doctrinantes, de quien dispara contra un cadáver a quien se cree vivo o sobre un hombre protegido por campo magnético anti-balas (sobre el objeto por razones fácticas); intentar el apoderamiento de una cosa creyéndola ajena, cuando se cuenta con la autorización del dueño (por razones jurídicas); tomar aspirina o acudir a los pases mágicos de un curandero para abortar (sobre los medios, por motivos fácticos); causar el aborto sobre una joven no embarazada (sujeto por razones fácticas) o en la tentativa de fuga de quien no está privado jurídicamente de la libertad o de inducir en error a quien no es empleado oficial (sujeto por razones jurídicas).

En el derecho nacional no es punible la tentativa inidónea o imposible, porque el legislador, con muy buen criterio, entendió desde el código de 1980 que tal figura se corresponde con una concepción subjetivista del derecho penal, para lo cual lo trascendental es la lesión de los valores ético-sociales, que ve en la supuesta peligrosidad del agente su criterio de punición.

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