14. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

Habíamos dicho que en el proceso de adecuación de la conducta o juicio de tipicidad que hace el juez o el intérprete, pueden suceder dos cosas: que la conducta se adecue al tipo penal o que no se adecue a éste. Dependiendo de los resultados a que lleve el juicio de tipicidad en un caso concreto, podemos hablar de tipicidad de la conducta, esto es, de la congruencia típica por presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura; o en caso contrario, negarla, cayendo en el terreno de la no tipicidad o de la atipicidad.

Entendemos por atipicidad el fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vez puede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en ningún tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripción comportamental), examinemos brevemente el alcance de estos dos fenómenos, haciendo especial referencia al delito putativo, ya que consideramos que presenta gran importancia en nuestra legislación.

Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de adecuación típica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo, así: los sujetos, la conducta o el objeto.

Habrá atipicidad relativa en relación con los sujetos activo o pasivo, cuando el hecho descrito en la ley penal es realizado por persona que no reúne las condiciones señaladas en el tipo, o cuando el titular del bien jurídico tutelado tampoco presenta dichas calidades. Como ejemplo de la primera hipótesis, podemos citar la injuria expresada por uno de los testigos en un proceso penal en contra de uno de los intervinientes en el mismo. Por el testigo no reunir la característica de “litigante apoderado o defensor” exigida en el artículo 228 del C.P. para conformar el tipo penal de imputaciones de litigantes, tendremos que concluir que dicha conducta es atípica. Ejemplo de la segunda hipótesis podría ser el abandono de un menor de edad, pero cuya edad sobrepasa los 12 años; en este caso la atipicidad se deriva de que el artículo 127 del C.P. limita la edad del sujeto pasivo a 12 años.

La atipicidad será relativa respecto de la conducta, cuando el comportamiento del actor no puede subsumirse dentro de un determinado tipo penal por falta de un elemento descriptivo o normativo señalado en dicho tipo; advirtamos que al mencionar elemento descriptivo de la conducta típica nos referimos igualmente a una cualquiera de las circunstancias modales, temporales o espaciales que integran tal elemento. En este sentido, sería atípica la conducta de quien prende fuego a cosa mueble, si no hay un peligro común, ya que esta exigencia la consagra el artículo 350 del C.P:

Finalmente, habrá atipicidad relativa con el objeto material cuando éste no reúne las características señaladas en el respectivo tipo, como cuando alguien se apodera de cosa mueble propia para el tipo de hurto consagrado en el artículo 239. En estas condiciones, sería atípica la conducta de quien sustraiga del comercio artículo o producto en cuantía inferior a 50 salarios mínimos, ya que el artículo 297 exige para el acaparamiento que la cuantía sea superior. Igualmente será atípica la conducta de quien sustraiga el producto en cuantía superior a los 50 salarios mínimos, pero dicho artículo o producto no es oficialmente considerado de primera necesidad.

La atipicidad absoluta supone, como ya dijimos, que la conducta examinada no sea subsumible en ningún tipo penal porque no está en absoluto descrita en la ley como hecho punible. En este caso, hay una verdadera ausencia de tipo penal y por ende, hay una verdadera imposibilidad de aplicar sanción alguna. La atipicidad absoluta se puede predicar bien porque nunca ha existido el tipo penal, bien porque el tipo penal ya fue derogado, como sucede con el adulterio, el estupro, el homosexualismo, la blasfemia, abandono de hogar, etc.

Especial importancia tiene para el tema que estamos tratando el delito putativo. La doctrina habla de delito putativo cuando una persona realiza un hecho con el convencimiento de que es delictuoso, sin que realmente lo sea. Se trata de un ilícito que sólo existe en la mente del autor, es que el agente se equivoca sobre la delictuosidad de su conducta, aunque no sobre su materialidad. Tal es el caso de quien realiza acceso carnal u otro acto sexual seguro de que comete incesto (art. 237), verbo y gracia porque la cree su hermana, cuando realmente no tiene parentesco con ella.

El delito putativo constituye un caso de atipicidad absoluta si la conducta no encuentra tipo penal dentro del cual pueda subsumirse, pero también es una clara manifestación de atipicidad relativa si a pesar de que la conducta corresponde a un tipo penal no es posible realizar un proceso de plena adecuación típica por falta de coincidencia respecto de alguno de los elementos constitutivos del tipo.

Para seguir un orden en la exposición, vamos a hablar a continuación de las distintas hipótesis de atipicidad de la conducta presentadas por los tratadistas como son: ausencia de elementos objetivos, ausencia de elementos subjetivos y ausencia de dañosidad social.

1. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cuando faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo en el caso sometido a análisis, debemos concluir que no hay tipicidad en relación con la figura en concreto. Así por ejemplo, si el hecho es inane desde el punto de vista penal, verbi gracia: quien profiere palabras descorteses en contra de un magistrado, no realiza conducta típica de injuria (art. 220), al respecto, puede verse el pronunciamiento de la C. S. de J., providencia del 27 de agosto de 1986.

También cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementos típicos, incluidos en las circunstancias de agravación o de atenuación correspondientes, por ejemplo: no constituye fuga de presos (art. 448) si no se está privado de la libertad “en virtud de providencia o sentencia que le haya sido notificada”; no constituye fraude a resolución judicial (art. 454) si la obligación no ha sido impuesta en resolución judicial; tampoco constituye impedimento o perturbación de ceremonia religiosa (art. 202), si el acto realizado no es “ceremonia o función religiosa”; tampoco habrá hurto calificado por la penetración si la penetración o permanencia arbitraria se realizó en una oficina, en una iglesia o en un almacén, ya que ninguno de estos tres inmuebles es “lugar habitado”.

En nuestro sentir, y para terminar, tampoco constituye violación de habitación ajena si quien realiza la conducta es el padre con el propósito de visitar a su hijo, así no viva en ese inmueble.

2. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS.

En los eventos en los cuales el agente, a pesar de haber realizado el aspecto objetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido y/o con los elementos subjetivos requeridos, desde luego, tampoco hay tipicidad. Es el caso del daño en bien ajeno en accidentes de tránsito, ya que para que se configure el tipo penal del artículo 265 del C.P., se requiere del dolo. Los ejemplos traídos por la mayoría de los doctrinantes son: destrozar un valioso jarrón ajeno estimándolo de su propiedad, hurtar sin el propósito de obtener provecho para sí o para otro, tener relaciones sexuales con menor de 13 años, con la idea equivocada de que tiene más de 14.

De verdad que el análisis de estos supuestos no son tan pacíficos, por el contrario, se presentan opiniones encontradas, ya que para algunos la conducta sí es típica, pero con una excluyente de responsabilidad, cual es la de la teoría del error consagrada en el artículo 32 numeral 10. Analicemos esto más detenidamente.

Error es discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Se presenta el error de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En el error de tipo no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atípica, tal es el caso, traído por la mayoría de los tratadistas, de quien le está disparando a un espantapájaros, y en un descuido de éste su vecino toma el lugar del espantapájaros. O de quien acciona un arma para hacerle una broma a su amigo, con la creencia de que ésta está descargada.

El error de tipo es excluyente de la tipicidad dolosa y no debe confundirse con el error de prohibición que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, aunque esta discusión no es necesaria en la doctrina colombiana, ya que el derecho penal trata ambas clases de error como un problema de inculpabilidad.

Hay tres casos especiales que suelen generar algunas dificultades en su interpretación y en sus planteamientos, a diferencia de los casos acabados de mencionar, que no ofrecen mayor dificultad. Tales casos son: el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, el error sobre las atenuantes y las agravantes y el error sobre las circunstancias que posibilitan un tipo más benigno.

CASO ESPECIAL UNO. En relación con el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, recordemos que el agente debe prever (no conocer efectivamente) el nexo de causalidad y el resultado (que para él se presenta como acontecimiento futuro), lo cual puede generar situaciones de error cuya trascendencia ha de ser examinada; es lo que sucede en los casos de error sobre el objeto de la acción, error en el golpe y error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto.

El error en el nexo de causalidad en sentido estricto se presenta cuando se realiza un curso causal no siempre coincidente con el inicialmente programado por el agente, sea que las desviaciones producidas tengan carácter esencial o no. Si lo que el agente pretendía era lesionar, pero se produce la muerte, es claro que la conducta se tipifica por el resultado (homicidio) y no por el querer (lesiones personales).

El error sobre el objeto de la acción es el que se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la acción (persona o cosa) diferente del que quería dañar, siendo necesario precisar si el objeto representado tiene equivalencia con el afectado o no. Si A quiere matar a B y contrata al sicario C para el trabajo, y este lo confunde con D, a quien da muerte, no habrá ninguna duda sobre la responsabilidad de A en el homicidio, ya que los objetos de la acción son típicamente equivalentes. Otra cosa sucede cuando ellos no son típicamente equivalentes, lo que sucede cuando A quiere matar a B, y para tal efecto le hace un disparo en el sillón donde éste acostumbra leer el periódico todas las mañanas, matando al perro que se encontraba allí, y no a su amo. En este caso el error es relevante penalmente hablando, ya que hay una tentativa inidónea de homicidio y un daño en bien ajeno culposo, y ninguno de los dos es punible.

El error en el golpe (aberratio ictus) o error en la ejecución se presenta cuando se produce un extravío del acto doloso, una “aberración”, en virtud del cual si bien el autor ha individualizado de manera suficiente el objeto de la acción y ha dirigido sobre él su actuación, el proceso causal lesiona en realidad un objeto distinto que no está incluido en su representación. A quiere matar a B y en el preciso instante en que acciona el arma se interpone C, que quiere evitar la riña, y es este quien resulta muerto.

En estos eventos un sector de la doctrina suele ver tentativa en relación con el objeto propuesto y comisión culposa con respecto al objeto alcanzado. No obstante, otros pensamos que estos casos se deben resolver de la misma manera que se resuelven los problemas sobre el error en el objeto, afirmando que existe hecho consumado en ambas hipótesis.

CASO ESPECIAL DOS. El segundo grupo de casos que merece tratamiento particular es el del error sobre atenuantes y agravantes. Lo primero que debemos de decir es que se pueden presentar dos situaciones dependiendo de si el agente supone la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o desconoce la concurrencia de las mismas. Examinemos esto más detenidamente.

En relación con las agravantes, cual es el caso del que mata a un tercero a quien toda la vida tenía como su padre, sin serlo, realiza un homicidio simple (art. 103), pero con dolo de homicidio agravado (art. 103 num. 1º), pues supone la presencia de una agravante inexistente; ahora bien, quien da muerte a su padre verdadero desconociendo la existencia del vínculo, realiza objetivamente un homicidio agravado (art. 103 num. 1º) y subjetivamente un homicidio simple (art. 103), porque desconoce la presencia de la agravante que se configura. Pensamos que para resolver este problema, en buena hora el nuevo Código Penal consagró en el artículo 32, numeral 10º, inciso 2º la “fórmula mágica” cuando dice: “cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”. Cabe anotar que el legislador de 2000, por considerar que chocaba contra el principio de culpabilidad, porque contenía una presunción de conocimiento de la ley, incompatible con el espíritu de los derechos fundamentales constitucionales, suprimió en la nueva codificación lo establecido en el artículo 10 del código penal de 1980 que decía: “La ignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones consignadas en ella”. Brindando un importante instrumento para el manejo del error de prohibición, se da pues plena cabida al error de derecho bajo condiciones razonables –queda abolida la prohibición del reconocimiento de la ignorancia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como culposos.

Si estamos en lo cierto, y esto quiere decir que la ignorancia de la ley sí excusa cuando es invencible, el Estado tiene la obligación de culturizar, educar, difundir los valores de la antijuridicidad, tiene que realizar una tarea de difusión y educación de los tipos penales.

En relación con los atenuantes, y de una vez citemos el caso traído por la mayoría de los tratadistas, cual es el de quien se apodera violentamente de un objeto cuyo valor excede de un salario mínimo (art. 268) con la convicción de que el beneficio es inferior a ese monto, realiza un hurto calificado con la agravante del artículo 267, pero con dolo de hurto atenuado del artículo 268, pues supone la concurrencia de una circunstancia que no se configura. Aquí estamos en presencia de una atenuante putativa, cuya relevancia era muy discutida por la doctrina nacional, pero que en nuestro entender, con la expresa consagración del artículo 32, numeral 10, inciso 2º, quedó aclarada.

Otro ejemplo, y también reiterado por la doctrina, es el que comete falso testimonio (art. 442), pero se retracta de lo dicho en el mismo asunto en el cual rindió la declaración antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar pruebas, realiza la conducta de falso testimonio atenuado (art. 443) con el dolo del tipo básico, pues desconoce la existencia de la circunstancia de carácter aminorante. Aquí estamos en presencia de un error sobre una atenuante que conduce al reconocimiento de ésta (por ser un tipo circunstanciado atenuado) y que, sin discusión, excluye el tipo básico.

CASO ESPECIAL TRES. Mencionemos ahora el error sobre circunstancias que posibilitarían un tipo penal más benigno, hipótesis en la cual no se está frente a un tipo penal circunstanciado, como en los casos anteriores, sino a tipos penales especiales o autónomos, que implican un tratamiento más benigno que el de la figura básica o agravada. El ejemplo es el de el agente que da muerte a un tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de enfermedad grave que él supone incurable, aunque en realidad dicha enfermedad, si bien es grave, es curable, lleva a cabo objetivamente un homicidio simple (art. 103), pero con el dolo propio de un tipo especial, homicidio piadoso (art. 106). Si bien el caso no es un auténtico error sobre el tipo sino sobre la realización putativa de un tipo más benigno, ya que el agente yerra sobre las circunstancias objetivas de la descripción legal, no puede afirmarse que se excluya la atipicidad. En opinión de importantes tratadistas, como el profesor Fernando Velásquez, este es un problema de política criminal ya que “son los criterios político-criminales los que conducen a afirmar la tipicidad del comportamiento en relación con el tipo más benigno, porque así lo ordenan principios como el de culpabilidad”.

Otro ejemplo, el de la madre que dentro los ocho días siguientes al nacimiento da muerte a su hijo, ignorando que por haber sido concebido mediante acceso carnal sin su consentimiento la ley da un tratamiento punitivo diferente. Esta madre obra con dolo de cometer homicidio agravado (art. 104 num. 1º), pero realiza el aspecto objetivo de la figura privilegiada (art. 108) que ella desconoce. Aquí es claro que hay un error sobre el tipo más benigno, ya que ella realiza el tipo penal actuando con el dolo de una figura distinta, lo cual conduce a firmar la tipicidad de la conducta en relación con el supuesto de hecho privilegiado.

3. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE DAÑOSIDAD SOCIAL.

Dentro de las notas propias de la conducta, las cuales fueron explicadas en su momento, destacamos, además de la causalidad y la finalidad, la socializad, esta última entendida como la relevancia social. Definimos conducta como el actuar humano (comisivo u omisivo) controlado o susceptible de serlo por la voluntad dirigida hacia un determinado resultado, con repercusiones en el ámbito social.

Pues bien, partiendo de la definición antes anotada, es lógico afirmar que toda acción humana ajustada a las pautas de convivencia en comunidad deviene en atípica.

Así las cosas, el fenómeno de la dañosidad social tiene que ser conceptuado, debemos indicar en cuáles casos procede, advirtiendo, eso sí, que se trata de un verdadero filtro de carácter normativo llamado a desechar –diversos comportamientos que son socialmente adecuados-.

Con mucha razón afirmaba Welzel que “en los tipos se hace patente la naturaleza social y al mismo tiempo histórica del derecho penal: señalan las formas de su conducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos de la vida social”.

Para entender mejor cuándo la conducta deviene en atípica por falta de dañosidad social, analicemos cada una de las tres hipótesis mediante las cuales se presenta este fenómeno:

A. RIESGOS JURÍDICAMENTE IRRELEVANTES O PERMITIDOS.

Todas las conductas productos de riesgos permitidos por el derecho o que no tengan ninguna trascendencia, quedan por fuera de los tipos penales.

Las conductas típicas derivadas de gestiones económicas y negocios propios de la vida moderna, con tal que se mantengan dentro del giro normal de estas, aunque una de las partes obtenga ganancia que se tornen desventajosas para la otra. Tal es el caso de la compraventa de vehículos usados y el tipo penal de estafa (art. 246).

Igualmente, los riesgos derivados del ejercicio de algunas profesiones y actividades deportivas, producidos dentro del ámbito de lo normado. Las heridas del cirujano, por ejemplo, para operar al paciente no constituyen tipo penal de lesiones personales (art. 111); el ginecólogo que palpa los genitales de un menor no constituye tipo penal de actos abusivos (art. 209); las lesiones sufridas por el futbolista o por el boxeador, o en la bicicleta del ciclista con motivo de las competencias deportivas. Se hace necesaria una aclaración, y es que en todo caso los excesos son punibles.

El expendio de bebidas y drogas tranquilizantes, siempre y cuando se haga dentro del ámbito de lo reglado. Por ejemplo, el tabernero o el cantinero no responden por las lesiones personales del borracho o por el coma diabético de éste.

Y, para finalizar, hay un riesgo jurídicamente permitido en las conductas derivadas de explotaciones industriales riesgosas: la construcción de grandes presas, minas y socavones, siempre que se respeten los reglamentos correspondientes.

B. ACCIONES SOCIALMENTE INSIGNIFICANTES O TOLERADAS POR LA GENERALIDAD.

Se presenta atipicidad de la conducta cuando se realizan comportamientos que sólo afectan en mínimo grado el bien jurídico; es lo que algunos doctrinantes han denominado “principio de insignificancia” o “delito bagatela”. Como bien lo expresa Roxin, el padre de esta teoría, el principio de insignificancia “permite en la mayoría de los tipos excluir desde un principio daños de poca importancia: maltrato no es cualquier tipo de daño de la integridad personal, sino solamente un relevante; analógicamente, deshonesta en el sentido del código penal es sólo la acción sexual de cierta importancia; injuria es una forma delictiva en donde hay lesión grave a la pretensión social de respeto”. Ejemplos de este tipo de comportamientos abundan en la vida cotidiana: no es conducta típica de cohecho (art. 405) la botella de Whisky que se regala como aguinaldo; no es peculado (art. 397) el apoderamiento de una hoja de papel; no es cohecho propio (art. 405) el juez que recibe un tinto del abogado; no hay constreñimiento ilegal (art. 182) cuando se amenaza reiteradamente a la novia con abandonarla; no hay tráfico de estupefacientes (art. 375) por la siembra de dos matas de marihuana; los mordiscos dados en el cachete de la mujer amada o las pequeñas lesiones en el curso de la relación sexual normal, no constituyen lesiones personales (art. 111); no hay prevaricato por omisión (art. 414) en un fallo de tutela cinco minutos después del vencimiento de los términos; no hay hurto en el apoderamiento violento de un fósforo para encender un cigarrillo; no hay tráfico de moneda falsa (art. 274) en quien a sabiendas de que el billete es falso lo está poniendo a circular… en estos eventos y en otros semejantes, se está en frente de acciones toleradas por el conglomerado social, así no hayan sido de plano descartadas por el legislador al redactar los tipos penales.

C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO.

El artículo 32 numeral 2º al momento de consagrar la ausencia de responsabilidad, dispone que no haya lugar a responsabilidad penal cuando “se efectúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo”. Esta disposición debemos analizarla al final de nuestro curso, cuando estemos hablando de las causales de inculpabilidad, no obstante, para el tema que hoy nos ocupa debemos decir que también se está en frente de acciones que no reportan dañosidad social alguna, ya que se trata de conductas comprendidas dentro del marco de significación social de los comportamientos en las relaciones sociales.

Algunos tipos requieren para su configuración, de manera expresa o tácita, la no concurrencia de la voluntad del sujeto pasivo, en estos eventos, se admite por parte de la doctrina que el consentimiento es causal de atipicidad. Así por ejemplo, en los tipos penales de violación (de habitación ajena, art. 189; de lugar de trabajo, art. 191; de libertad de trabajo, art. 198; de libertad religiosa, art. 201; de derechos de reunión y asociación, art. 200, etc.) y en los de constreñimiento (a apoyo bélico, art. 150; ilegal, art. 182; para delinquir, art. 184; al sufragante, art. 387; a la prostitución, art. 214, etc.) se requiere que el sujeto activo realice una conducta sin el consentimiento de la víctima, de tal manera que si ésta consiente no podrá predicarse tipicidad alguna.

Recordemos que el consentimiento de la víctima, en algunos casos, sirve como atenuante de punibilidad, como es el caso del consentimiento de la mujer para el aborto (art. 123) y para la inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado (Arts. 123 y 187 respectivamente); lo mismo sucede con la inducción o ayuda al suicidio (art. 107) y con el homicidio por piedad del artículo 106.

A manera de información, veamos los cinco requisitos del consentimiento del sujeto pasivo para tener alguna relevancia en el derecho penal: es indispensable que exista, verbal o por escrito, expresa o tácitamente. Debemos estar en presencia de un derecho susceptible de disposición, pues sólo puede ser tenido como causal excluyente cuando el titular del bien jurídico es un individuo (persona natural o jurídica), mas no si se trata de bienes colectivos o supraindividuales. La persona debe tener la capacidad de comprender la situación en la que consiente. Se debe prestar con anterioridad o al momento del hecho y no debe provenir de error o haber sido obtenido por medio de presiones o amenazas, ya que estaría viciado.