10. LA OMISIÓN

FORMA NEGATIVA DE LA CONDUCTA: LA OMISIÓN.

La omisión es una realidad susceptible de percepción sensorial. Tanto el hacer como el no hacer son datos de la naturaleza; como decía ANTOLISEI “La omisión es ciertamente la antítesis de la acción, pero también es un proceder exterior del hombre: También constituye una exteriorización de la personalidad del sujeto”. La omisión es una realidad que preexiste en el mundo natural a la valoración jurídica y a cualquier descripción normativa, en otras palabras, la constatación del non facere es observación de un dato de la naturaleza, tanto como lo es la constatación de un facere. De acuerdo con esta concepción para que la omisión exista en la realidad es necesario el vínculo de causalidad, entre esta y el evento a producir, aunque algunos sostengan que no es necesario dicho vínculo, como veremos más adelante.

Dice el art. 25 del C.P. “La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión “; esta redacción ha sido criticada por algunos tratadistas quienes sostienen que no existen hechos comisivos u omisivos, la comisividad u omisividad son cualidades de un fenómeno ilícito, son entidades sociales y vivientes, y no modos de un hecho, susceptibles de descripción típica legal; según esto, la comisividad u omisividad de un delito está en su vivencia y no en la tipificación del hecho. Por ello para lograr la descripción típica de un delito de omisión deberá emplearse un verbo en sentido neutro, en cuya órbita de realización quepan ambas posibilidades, ya que los verbos rectores no distinguen entre la posibilidad de ejecutarlo mediante un hacer o un omitir deberes que impedirían el resultado.

Acción, según el diccionario académico es “el efecto de hacer”, y la omisión es la abstención de ese “hacer”. Si la ejecución del hecho típico se alcanza mediante el hacer lo prohibido, o el omitir lo debido a fin de alcanzar ese mismo resultado, aquel hacer y este omitir son modos de ejecutar el verbo rector del tipo, y no solamente cualidades de su vivencia real. Esta diferenciación tiene razón de ser cuando la doctrina jurídica Universal clasifica los delitos en delitos de acción, delitos de simple omisión y delitos de comisión por omisión:

Se dice que los delitos son de acción cuando para su realización se requiere de un actuar positivo del hombre, o lo que es lo mismo, cuando la conducta ilícita se tipifica mediante un hacer, como cuando un individuo da muerte a otro de un disparo de revólver o asestándole diez puñaladas.

En cambio, en los delitos de simple omisión la consumación a la infracción penal se realiza en virtud de un comportamiento pasivo del ser humano, valga decir, mediante un no hacer. En estos delitos el simple no hacer cuando se está en la obligación legal de obrar hace incurrir en la violación de una norma penal tipificadora de un delito. Para aclarar el concepto, veamos un ejemplo. El art. 27 del C. De P. P. dispone que el empleado oficial público está en la obligación de denunciar la comisión de un delito del cual haya tenido conocimiento, si el hecho es perseguido de oficio, no siendo él competente. Esta norma, impone un deber legal. Pues bien, si un funcionario público tiene conocimiento de la comisión de un delito perseguible de oficio y no da informe a la justicia, con su sola omisión viola el art. 417 del C.P. el cual dispone que el empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisión de un delito que debe investigarse de oficio no diere cuenta a la autoridad, incurrirá en pérdida del empleo.

En los delitos de comisión por omisión, hay una omisión que de suyo no es constitutiva de tipificación penal, sino que sirve de medio para que esa tipificación se produzca. Un ejemplo típico de delito de comisión por omisión es el de la madre que para producir la muerte de su pequeño hijo deja de amamantarlo. En este caso, el delito que se produce al causarle la muerte al niño es de comisión por omisión, porque la actitud omisiva de la madre, por sí sola, no es delictiva, pero sirve de medio para la realización de la acción típica. Para finalizar, digamos que en este amplio número de mandatos no sancionados expresamente en la Ley, la trasgresión se castiga acorde con el marco penal de los tipos de comisión, al respecto véanse los arts. 103, 111, 178, 350 ya que el homicidio, las lesiones personales, la tortura o el incendio pueden ser realizados mediante omisión.

Ahora bien, como ésta categoría aparece siempre referida a una acción, se afirma que “no existe una omisión en sí, sino solo la omisión de una acción determinada “(VELÁSQUEZ Pág. 398); de donde se infiere que no se trata de un concepto negativo sino limitativo: “Es la omisión de una acción posible del autor, que está subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la persona). Omisión es la no producción de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relación con una determinada acción. Sólo aquella que está subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitida”. Como sostuviera WELZEL.

La omisión tiene existencia real, se repite, en virtud de la acción positiva que el sujeto realiza, en sustituto de aquella a la que está obligado. La omisión no es una nada, ya que el hombre siempre está en actividad, de él no se puede predicar la inercia total, porque si no hace la acción debida, ha de hacer otra necesariamente, este es el aspecto positivo de la omisión que siempre tiene reflejo exterior. Digámoslo de una vez, la omisión en materia penal se da en virtud de los deberes de actuación ordenados por una norma jurídica; la esencia de la omisión radica en el no obrar de un modo determinado, sin que interese la diversa conducta positiva ejecutada por el agente, esta puede ser irrelevante para el ordenamiento penal, quizás sea buena, pero sobre ella no se debe indagar. La omisión no existe ontológicamente, no puede exteriorizarse por sí misma, ni puede ser objeto de percepción sensorial concreta. La omisión es el incumplimiento de una conducta ordenada como deber por un precepto jurídico, es el no hacer lo que se debe; abstención simple que adquiere relevancia jurídica, en virtud de una imputación normativa, en cuanto deber ser valorativo para el sujeto actuante.

El texto del art. 25 del C.P. Plantea o resuelve la dualidad comisiva del delito, con una fórmula simple en donde se enuncian ambas formas de actividad punible. No obstante, el imputar la omisión generadora de punición no es cuestión tan sencilla. Las maneras de lograr el hombre los fines propuestos, mediante la omisión de hechos, son múltiples, tanto, que debe diferenciarse entre una verdadera omisión causal de lo punible, a la cual la doctrina llama omisión o omisión propia, y otra que es realmente una actividad omisiva, a la cual se denomina omisión impropia o comisión por omisión o , también, comisión omisiva, como se expuso anteriormente.

RICARDO C. NÚÑEZ, Citado por FRANCISCO FERREIRA DELGADO Pág. 35, distingue la omisión como inactividad o inercia de hechos debidos o esperados, porque estos dos conceptos (inactividad-inercia) no se pueden equiparar, no pueden tomarse como sinónimos en derecho penal. Según el autor citado se debe distinguir entre inactividad e inercia. Esta es la quietud o negación del movimiento, aquella es la voluntaria sustracción del deber de hacer. Se puede ser inactivo empleando un desplazamiento o cierta dinámica para eludir el deber de hacer. Quien omite por inactividad elude el deber normativo de hacer, planea su no intervención, no actúa como debe. Quien omite por inercia, simplemente deja pasar la oportunidad legal de hacer negándose a actuar. Se queda quieto en el momento en que debe hacer por imperativo de la Ley. En el primer caso tenemos la omisión impropia o comisión inactiva. En el segundo, la omisión simple o propia.

Empecemos, en primer término, por definir el concepto de omisión, este es un concepto muy simple, ya que tenemos que entender por omisión el concepto de omitir, la acción de omitir; concluyamos algo, de una vez, omisión es acción. No es un no hacer sino que es acción de lo omitido, acción de dejar de hacer algo. No obstante, se ha discutido mucho en torno a la esencia y a la naturaleza de este término jurídico: para ANTOLISEI, por ejemplo, el momento externo de la omisión está dado en la acción positiva que debía realizarse mientras se abstiene de hacer lo esperado, quien omite no permanece inerme sino que de una u otra forma la acción que de él se esperaba es una acción diversa. Omisión es acción. Acción, pero de una acción diferente a la esperada, omisión por lo tanto es acción de una conducta esperada. Acción de lo que se esperaba que se hiciera, pero que no se hizo.

Para BETIOL, Omisión es un concepto superior del comportamiento asociado con una irrealidad temporal-espacial. Es la falta o cumplimiento de una acción obligada, el imperativo de lo mandado.

En la omisión lo que tiene importancia es solamente el juicio mental. Así las cosas puede concluirse, como concluyen algunos que la omisión es una creación de la Ley, aunque más adelante veremos que eso no es así, que la omisión por sí sola no existe, la omisión por la omisión tampoco existe, la omisión es simplemente una creación legal, como sostuvo el profesor JIMÉNEZ en una reciente conferencia en la Universidad de Medellín, que es la Ley penal la que la crea, la que le da identidad. Cuando se afirma que omisión es simplemente una creación legal, se debe entrar a explicar que es lo que la Ley entiende por omisión o como sostiene PABÓN PARRA en su “Manual de Derecho Penal” (p.64), se debe entrar a analizar el problema de la omisión en el Código Penal, aunque nosotros, ad-portas de un nuevo código debemos abordar el problema desde el decreto 100 de 1980 y desde la Ley 599 de 2000, próximo Estatuto Represor.

El artículo 19 del actual Código Penal dispone: “El hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión”

El artículo 20 inc.2° determina que:”La conducta omisiva se considera realizada en el momento en que debió tener lugar la acción omitida”.

REYES ECHANDIA dice de la omisión que “es aquella modalidad de la conducta que consiste en no hacer cuando se tenía la obligación jurídica de actuar”. Definición que toma del tenor del art.21 inc.2° que dice “cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”.

En nuestra opinión, la Ley 599 de 2000 le da un mejor manejo al problema de la omisión. El inc. 2° del art. 10 del mencionado Estatuto consagra que “En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la Ley”.

Así mismo, el art. 25 dispone que “La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. Al efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la Ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

Cuando se asume voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

Cuando se emprenda la realización de actividad riesgosa por varias personas.

Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

PAR. Los numerales 1°, 2°, 3° y 4° sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y la formación sexuales.

Por otra parte, el nuevo Código Penal es prolífero en tipos penales de omisión. Al respecto véanse los arts.131 (omisión de socorro), 152 (omisión de socorro y asistencia humanitaria), 161 (omisión de medidas de protección a la población civil), 325 (omisión de control), 402 (omisión del agente retenedor o recaudador), 424 (omisión de apoyo), 441 (omisión de denuncia de particular),

De la lectura de estos artículos se puede concluir que la omisión, desde un punto de vista legal, tanto en el actual C.P. como en el que entrará en vigencia el próximo año, está concebida como un deber-poder impuesto por el legislador; es el deber de evitar un evento, cuando se tiene la posibilidad real y el deber jurídico de evitarlo.

Mucho se ha dicho en la doctrina sobre cual es el vínculo de causalidad en los delitos de omisión, sin que hasta la fecha podamos decir que hay total claridad al respecto. La fijación de un vínculo causal que ligue al autor que omite una acción esperada, con el resultado de esta inactividad, se ha constituido en un laberinto para quienes ven en este nexo un enlace completamente fáctico y sin sujeción al análisis psicológico de quien acciona. Algunos tratadistas llegan a sostener la inexistencia de la vinculación causal (véase a JOSE MARIA RODRÍGUEZ DEVESA, en España o a RICARDO C. NÚÑEZ, en Argentina, por ejemplo) Y apoyan la necesidad de aplicar una pena al omitente tan solo porque lo manda la Ley; entonces hablan de “causalidad hipotética” o de” causación jurídica “; algunos incluso, admitiendo la inexistencia de vínculo que enlace, adaptan el engarce imaginario al enlazar al autor de la omisión con el resultado reprochable, mediante la suposición de lo que habría ocurrido si hubiera realizado la acción esperada: Si hubiese accionado como se esperaba, no habría ocurrido el hecho típico reprochable.

O sea que, como afirma MAYER, lo que vincula en el delito por omisión es el instituir que de haberse realizado la acción esperada y omitida, el resultado no se habría producido.

Hemos dicho que la vinculación entre el autor y el resultado de la acción, es de presentación fenoménica, esto significa que debe mirarse de la manera como se presenta en la vida real: Un hombre que se conecta a su actuar, y una sucesión de actos concatenados, hasta lograr el resultado reprochable, pero sin olvidar que su actuación está dirigida por su inteligencia creadora.

En este sentido, la teorética de WELZEL razona impecablemente: No se puede juzgar la mera objetividad del hecho, prescindiendo de la voluntad directora del mismo, porque eso no permite siquiera imputar. Por ello, y citando el conocido ejemplo de la doctrina, “los habitantes de Medellín no pueden “omitir” la salvación de un niño que se ahoga en las playas de Cartagena, aunque sí puede hacerlo el profesor de natación que presencia el hecho a pocos metros. Lo anterior explica, entonces, por qué sólo se puede hablar de una causalidad y de una finalidad posibles, a diferencia de la acción en la cual ambas notas son actuales aunque, según el punto de partida, ambas se identifican por la nota común de la relevancia social, de la socialidad”. (VELÁSQUEZ Pág. 398).

Entonces, si la sustancia del delito de omisión consiste en no hacer lo debido, en su negatividad hay una corporeidad mensurable, esto es, cognoscible, que conecta lógicamente a quien omitió su deber de hacer, con el resultado de su omisión. Podría decirse que en la ontología del delito omisivo hay una acción humana en potencia que, sumada a un deber de hacer emanado de una norma superior, permite la imputación del resultado sobreviniente a esa inactividad, a quien omitió aquel deber. Por consiguiente, lo que en los delitos de omisión vincula al autor con el resultado típico reprochable, es la potencialidad del autor para impedir el resultado, cosa que, además, era su deber.

Mal podría afirmarse que en los delitos por omisión, ya sea ella propia o impropia, la imputación de un resultado es producto de la inventiva de la Ley, porque los delitos no se pueden imputar a capricho de la norma jurídica, puesto que sería una injusticia, sino que se imputan a un imputable. En el caso de la omisión de denuncia que consagra el artículo 153 del C.P., lo que vincula al autor(empleado oficial) con el resultado señalado por la expresión verbal “no de cuenta a la autoridad”, es el poder que radica en aquél personaje, para evitar la impunidad cumpliendo con su deber funcional de denunciarlo en su debido tiempo. La imputación resulta lógica: Si el hacer (denunciar) no se esperaba sino de él (es su obligación funcional), el resultado de su omisión es atribuible solo a él, y el reproche solo cabe a él.

Diríamos, con FERREIRA DELGADO que “la vinculación causal, tratándose de delitos de omisión, se cosifica en el deber de hacer, más el poder de hacerlo así, para evitar un resultado lesivo de derechos a su cuidado”. (pág. 72)

Dos ideas para terminar con el problema de la omisión en Derecho Penal, dos ideas en torno al deber jurídico omitido: En los delitos de omisión, como ya dijimos, el vínculo causal se conforma con el concepto que se tenga sobre el deber omitido, que, según el art.21 del C.P. es un deber jurídico. Para conectar los actos del autor con el resultado reprochable, es preciso unir lógicamente al hombre con lo debido hacer; si de su omisión subsigue razonablemente la producción del resultado, este le es reprochable.

El proceso de vinculación causal en este tipo de delitos es subjetivo por completo, puesto que el juez deberá imaginar la conducta debida y omitida, como si hubiera sido efectuada por el agente; y deberá imaginar la subsistencia o desaparición del resultado reprochable, para deducir la vinculación causal: si hubiese realizado lo debido hacer, el resultado no habría surgido. Luego le es reprochable. Mientas que en la vinculación causal por hecho positivos, el nexo el tangible y material, en el delito de omisión se basa en la valoración de una “ conducta imaginada”. Es el no movimiento corporal lo valorable, cuando quiera que dicho movimiento era esperado por la norma y debido al orden jurídico.

La cuestión radica, pues, en saber de donde emana este “deber jurídico omitido por el autor”. Podemos anticipar que el deber omitido se halla en una norma o precepto obligatorio para quien lo omite, al extremo de que su incumplimiento le acarrea reproche penal en la medida en que por tal omisión surgieren resultados típicos y antijurídicos.

Según el diccionario de la real academia, deber es la obligación que existe para una persona, impuesta por el orden natural o positivo. Lo jurídico es lo que se ajusta al derecho. Por consiguiente, deber jurídico será el impuesto a los súbditos del Estado, de acuerdo con el derecho de cada país.

¿Este deber jurídico impuesto por el derecho, emana exclusivamente de la ley, o, por el contrario, le antecede un orden natural del que se desprendió la misma ley, y, por lo tanto, se halla en las normas de la ética y de la cultura y de la convivencia?. Este problema no está resuelto. Los analistas de la filosofía jurídica se han preocupado, de tiempo atrás, por resolver este interrogante: Algunos restringen la imposición del deber omitido al texto de la Ley, otros, en ocasiones, lo extienden hasta las normas de la conveniencia o de la convivencia. FRAGOSO explicaba que la punición del delito de omisión nació de las ideas de FEURBACH, quien sostenía que cuando alguien omite un deber de hacer, y aparece un resultado lesivo o dañoso, debe responder por ese resultado. Se dijo entonces que el resultado del omitir choca o colisiona contra los intereses o derechos de los demás. Se coloca, así la búsqueda del deber omitido en la búsqueda de lo antijurídico del mencionado choque, y en la tipicidad de sus consecuencias. Si se omite el hecho, surge el resultado típico y la omisión es punible. Tres fuentes de tal deber de hacer señalaba FUERBACH: a) la ley, b) el contrato y c) cuando lo exige un peligro actual.

MEZGER esclareció que el reproche en delitos de omisión impropia, no se hace por el choque entre el resultado de la omisión y el derecho ajeno, sino por el choque que hay entre la omisión de lo debido hacer y ese mismo derecho. Es que lo antijurídico del delito de omisión impropia existe entre el deber omitido y el derecho lesionado, no entre un resultado del omitir y aquel derecho.

Para SOLER quien piensa que el hombre es un ser exclusivamente gregario y que, como tal, necesita de los demás porque se complementa con ellos, existe en cada persona “un deber de solidaridad “ que la obliga a hacer cosas como esta de evitar resultados lesivos de otro, cuando las circunstancias se lo impongan.

WILHELM GALLAS dice que los deberes jurídicos son aquellos esperados por la Ley ( espera jurídica) o por la ética que impone la correcta convivencia con los demás (espera meta-jurídica del deber).

HANS KELSEN , quien diferencia facultad jurídica y deber jurídico , sostiene que la primera es producto de la moral y no es exigible coactivamente ; mientras que el segundo es producto del orden positivo y se exige coactivamente según la Ley penal.

Nuestra posición, y a la luz del art. 95 de nuestra Constitución Política, que consagra como deber de las personas y de los ciudadanos “el obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”, es que el deber jurídico existe por preceptuarlo no solo el orden positivo, sino la ética que debe regir la coexistencia entre los hombres.